Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2014, Az. XII ZB 111/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.]/13
Verkündet am:

24.
September 2014

Breskic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §
1603 Abs.
2; FamFG §§
68 Abs.
3 Satz
2, 117 Abs.
2, 3; ZPO §
539
a)
Sieht das Beschwerdegericht in einer Familienstreitsache von der [X.] einer mündlichen Verhandlung ab und entscheidet im schriftlichen Ver-fahren, so ist der Erlass eines [X.]es nicht zulässig.
b)
Im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht ist vom Unterhaltsschuldner im Hinblick auf den nicht gesicherten Mindestunterhalt seines Kindes auch zu verlangen, dass er neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit eine ihm mögliche und zumutbare Nebentätigkeit ausübt (im [X.] an Senatsbe-schluss vom 22.
Januar 2014

XII
ZB
185/12
RZ 2014, 637).

[X.], Beschluss vom 24. September 2014 -
XII [X.]/13 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 24. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter
Dose, die Richterin Weber-Monecke
und [X.] Klinkhammer, [X.] und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 2.
Senats für [X.] des [X.] in [X.] vom 23.
Januar
2013 aufgeho-ben, soweit die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss des [X.] vom 5.
Oktober
2012 zu-rückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Die 2004 geborene Antragstellerin nimmt den Antragsgegner, ihren Va-ter, für die [X.] ab März 2012 auf Zahlung von Kindesunterhalt
in Höhe
des [X.] in Anspruch.

1
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3
-
Der Antragsgegner hat sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Er ist Vater von drei weiteren minderjährigen Kindern
und lebt mit deren
Mutter und deren drei weiteren Kindern aus früheren Beziehungen zusammen. Der Antragsgegner
hat ein
Schlagzeugstudium absolviert. Er erteilt Schlagzeugun-terricht und arbeitet in einem Restaurant; daraus erzielt er nach seinen Anga-ben Gesamteinkünfte von ca. 700

netto monatlich. Das Amtsgericht hat den Antrag abgewiesen, weil der Antragsgegner auch bei einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit nur wenige Euro
über dem -
seinerzeitigen
-
notwendigen Selbstbehalt von 950

verdienen könne. Da die Einkünfte auf insgesamt vier minderjährige Kinder zu verteilen seien, komme eine Unterhalts-verpflichtung
wegen Geringfügigkeit nicht in Betracht.
Die Antragstellerin hat dagegen Beschwerde eingelegt und ihr Unter-haltsbegehren aufrechterhalten. Der Antragsgegner hat im [X.] keine
Stellung genommen. Das [X.] hat über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden. Es hat den Antragsgegner unter teilweiser Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses zu monatlichen Un-terhaltszahlungen von 36

von März 2012 bis Dezember 2012 und 21

Januar 2013 verpflichtet und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstel-lerin, die ihr Unterhaltsbegehren, soweit noch nicht zuerkannt, weiterverfolgt.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Das [X.] hat die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil
es in der Sache entschieden habe, obwohl der An-2
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4
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tragsgegner sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt habe. Eine Säumnisentscheidung, die die Möglichkeit des Einspruchs für den Antragsgegner eröffnet hätte, habe nicht getroffen wer-den können, da eine Säumnissituation im Sinne der §§
117 Abs.
2 Satz
1 FamFG, 539 Abs.
2 ZPO im Verfahren nach §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG nicht gegeben sei.

In der Sache hat das [X.] die Verpflichtung zur Unterhalts-zahlung im ausgesprochenen Umfang darauf gestützt, dass der Antragsgegner seiner gesteigerten Unterhaltspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei. An-stelle des
unzureichenden Einkommens aus seiner Tätigkeit als Musiklehrer und im Schichtbetrieb in einem Restaurant sei er verpflichtet, sich nach einer besser bezahlten Vollzeitstelle umzusehen. Trotz seines abgeschlossenen [X.] als Schlagzeuger komme
aber nur eine ungelernte Tätigkeit in Betracht. Ein Stundenlohn von brutto 9

den tariflichen Mindestlöhnen gemäß dem Arbeitnehmerentsendegesetz, z.B. für Tätigkeiten im Gebäuderei-nigerhandwerk, erzielbar. Mehr als ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.071,58

könne der Antragsgegner hingegen auch daraus nicht erzielen, was zu einer Deckungsquote von 12,92
% (bis Dezember 2012) und 7,61
% (ab 2013) und dementsprechendem
Unterhalt von monatlich 36

(März 2012 bis Dezember 2012) und 21

führe.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
a) Die Wahl des schriftlichen Verfahrens
durch das [X.]
und die Entscheidungsform als streitiger
Endbeschluss statt als [X.] sind nicht zu beanstanden.
[X.]) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Erlass eines [X.]es im schriftlichen Beschwerdeverfahren 7
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5
-
nicht zulässig ist.
Ein [X.] gegen den Beschwerdegegner ist vom Gesetz zwar in §
117 Abs.
2 Satz
1 FamFG iVm §
539 Abs.
2 Satz
1 ZPO für
[X.]
vorgesehen. Er
setzt indessen nach §
539 Abs.
2 ZPO voraus, dass der Beschwerdegegner im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Ein [X.] kann demnach nur erlassen werden, wenn das Beschwerdegericht eine mündliche Verhandlung durchführt. Für den Erlass eines [X.]es besteht also kein Raum, wenn das Be-schwerdegericht nach §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absieht.
[X.]) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Verfahren nicht mit dem sogenannten Bagatellverfahren nach §
495
a ZPO vergleichbar. Ob in diesem Verfahren der Erlass eines Versäumnisurteils ohne mündliche Verhandlung zulässig und geboten ist (dagegen MünchKommZPO/Deubner 4.
Aufl. §
495
a Rn.
45; dafür [X.] NJW 1997, 2222; vgl. auch [X.]
NJW 2007, 3486), kann hier offen bleiben.
Denn es mangelt bereits an der Ver-gleichbarkeit der beiden Verfahrensarten. Anders als beim
Verfahren nach §
495
a ZPO ist dem Beschwerdeverfahren bereits ein streitiges Verfahren vorausgegangen. Der Beschwerdegegner
ist in diesem Verfahren nicht untätig geblieben, sondern hat in der Sache vorgetragen und einen Antrag gestellt, was vom erstinstanzlichen Gericht in seiner Entscheidung auch berücksichtigt [X.] ist.
Für zivilprozessuale [X.] bestand im Berufungsverfahren bis zu
der am 1.
September 2009 in [X.] getretenen Reform des Familienverfah-rensrechts
(FGG-Reformgesetz vom
17.
Dezember 2008;
BGBl.
I S.
2586) ge-mäß §
522 Abs.
2 ZPO die Möglichkeit, eine unbegründete Berufung durch ein-stimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Zurückweisung erfolgte unabhängig davon, ob der [X.] in der Berufungsinstanz in der Sache vorge-11
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6
-
tragen oder einen Antrag angekündigt
hatte. Ein Versäumnisurteil konnte im
schriftlichen (Beschluss-)Verfahren nicht erlassen werden. Vielmehr entschied das Gericht auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen unter Be-rücksichtigung der hiergegen in der Berufungsinstanz vorgebrachten Angriffe
nach §§
513
Abs.
1, 529 ZPO
(vgl. [X.] Urteil vom 28.
Juli 2011 -
VII
ZR 180/10
-
NJW-RR 2011, 1528 Rn.
13 zum anstelle des Schlusses der mündli-chen Verhandlung maßgeblichen [X.]punkt).
Die Zurückweisung der Beschwerde entsprechend §
522 Abs.
2 ZPO ist seit dem 1.
September 2009 in [X.] nicht mehr vorgesehen. An de-ren Stelle ist die Regelung des §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG getreten
(vgl. BT-Drucks. 16/6308 S.
225, 412), die dem Beschwerdegericht ebenfalls ermöglicht, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, und hierfür voraussetzt, dass
von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Dem gesetzlich vorgeschriebenen
Hinweis des Gerichts gemäß §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO entspricht in [X.] nunmehr der Hinweis nach §
117 Abs.
3 FamFG (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S.
225).
Die Vorschrift des §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG
dient nach der Begründung des zugrunde liegenden
Gesetzentwurfs
der effizienten Nutzung gerichtlicher Ressourcen in der Beschwerdeinstanz. Hierdurch sollen etwa unnötige doppel-te Beweisaufnahmen verhindert werden; des Weiteren werde die Durchführung eines Termins entbehrlich, wenn die Sache bereits in der ersten Instanz im er-forderlichen Umfang mit den Beteiligten erörtert worden sei
(BT-Drucks. 16/6308 S.
167, 207).
Dementsprechend entscheidet das Beschwerdegericht bei -
ermessensfehlerfreier
-
Wahl des schriftlichen Verfahrens nach Lage der Akten unter
Berücksichtigung der Feststellungen des [X.].
Dass das schriftliche Verfahren zu einer anderen Entscheidungsform führt als eine münd-liche
Verhandlung, welche beiden Beteiligten auch den Erlass eines Versäum-13
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-
nisbeschlusses eröffnen würde, ist die Folge der vom Gesetzgeber mit der [X.] in §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG ermöglichten flexibleren Verfahrenshand-habung
durch das Beschwerdegericht. Sie stimmt im Übrigen mit dem allge-meinen Zivilprozessrecht
überein, wenn etwa -
wie ausgeführt
-
im Berufungs-verfahren
durch Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO oder (in erster oder zweiter Instanz)
im schriftlichen
Verfahren nach §
128
Abs.
2
ZPO entschieden wird. Das schriftliche Verfahren nach §
128 Abs.
2 ZPO ermöglicht
-
im Gegensatz zum schriftlichen Vorverfahren (§§
276 Abs.
1 Satz
1, 331 Abs.
3 ZPO)
-
eben-falls nicht den Erlass eines Versäumnisurteils ([X.]/[X.]/[X.] ZPO 35.
Aufl. §
128 Rn.
34).
Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG bleibt ferner nicht auf den Fall beschränkt, dass die Beschwerde insge-samt zurückzuweisen ist. Denn das Absehen von einer mündlichen Verhand-lung setzt lediglich voraus, dass von einer erneuten Verhandlung keine zusätz-lichen Erkenntnisse zu erwarten sind, weil die vom erstinstanzlichen Gericht getroffenen Feststellungen auch unter Berücksichtigung der vorgebrachten Be-schwerdegründe ausreichend sind. Dementsprechend ist der Gesetzgeber da-von ausgegangen, dass die Zurückweisung eines insgesamt erfolglosen Rechtsmittels nur einen Teil der §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG unterfallenden Fall-gestaltungen ausmacht
(vgl. BT-Drucks. 16/6308 S.
412).
cc) Die angefochtene Entscheidung erweist sich schließlich auch nicht deswegen als verfahrensfehlerhaft, weil das [X.]
im schriftlichen Verfahren
entschieden hat.
Die Rechtsbeschwerde erhebt dagegen
keine Ein-wände. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Sachrügen betreffen aus-schließlich die Anwendung des materiellen Rechts und sind daher im Rahmen
der Begründetheit zu prüfen.
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16
-
8
-
b) In der Sache begegnet der angefochtene Beschluss indessen durch-greifenden Bedenken. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Ober-landesgericht zu geringe Anforderungen an die Darlegung einer begrenzten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners gestellt hat.
[X.]) Nach §
1603 Abs.
1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei [X.] seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß §
1603 Abs.
2 Satz
1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügba-ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art.
6 Abs.
2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Ar-beitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste ein-zubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurtei-le [X.]Z 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn.
29 ff.
und
vom 3.
Dezember 2008
-
XII
ZR 182/06
-
FamRZ 2009, 314 Rn.
20, 28; Senatsbeschlüsse vom 22.
Januar
2014 -
XII [X.]/12
-
FamRZ 2014, 637 Rn.
9
und
vom 19.
Juni 2013 -
XII ZB 39/11
-
FamRZ 2013, 1378 Rn. 17
f. [X.]). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist ([X.] FamRZ 2010, 793, 794; Senatsurteil
vom 3.
Dezember 17
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9
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2008 -
XII
ZR 182/06
-
FamRZ 2009, 314 Rn.
24 ff. und Senatsbeschluss vom
22.
Januar
2014 -
XII
[X.]/12
-
FamRZ 2014, 637 Rn.
14).
Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines -
wegen Verletzung der Er-werbsobliegenheit
-
lediglich fiktiven Einkommens aus einer Vollzeiterwerbstä-tigkeit festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner grundsätzlich zudem eine [X.] zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner (Senatsbeschluss vom 22.
Januar 2014 -
XII
[X.]/12
-
FamRZ 2014, 637 Rn.
18). Trotz der gestei-gerten Unterhaltspflicht ergeben sich die Grenzen der vom Unterhaltspflichtigen zu verlangenden Tätigkeiten aus den Vorschriften des Arbeitsschutzes und den Umständen des Einzelfalls. Die Anforderungen dürfen nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit trotz der Funktion des [X.], das Existenzminimum des Kindes zu sichern, unzumutbar erscheint
(vgl. Senatsurteile [X.]Z 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn.
29
ff. und vom 3.
Dezember 2008 -
XII
ZR 182/06
-
FamRZ 2009, 314 Rn.
20, 28).
[X.]) Diesen Grundsätzen
genügt die angefochtene Entscheidung nicht in vollem Umfang.
Zwar ist das [X.] zutreffend
davon ausgegangen, dass der Antragsgegner in Anbetracht des von ihm vorgetragenen -
und vom Oberlan-desgericht unterstellten
-
Einkommens (monatlich 568

brutto
aus seiner Tätig-keit im Restaurant mit einem rechnerischen Stundenlohn von ca. 4,70

und 240

aus Schlagzeugunterricht) durch die bisher ausgeübten Tätigkeiten sei-ner Obliegenheit zur bestmöglichen Ausnutzung seiner Erwerbsfähigkeit nicht genügt hat.
Die Rechtsbeschwerde rügt aber insoweit zu Recht, dass das Oberlan-desgericht auf das Vorbringen der Antragstellerin, der Antragsgegner habe zu 19
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-
[X.]en des Zusammenlebens mit ihrer Mutter aus seiner Tätigkeit in der [X.] ein wesentlich höheres Einkommen erzielt, nicht eingegangen ist. Damit hat die Antragstellerin hinreichend bestritten, dass der Antragsgegner in der Gastronomie jedenfalls nicht deutlich mehr als den vorgetragenen Lohn von nur 568

brutto bei 28 Wochenstunden erzielen kann.
Da der Mindestunterhalt in §
1612
a Abs.
1 BGB gesetzlich festgelegt ist, liegt die Darlegungs-
und Be-weislast für seine mangelnde oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit beim [X.] als Unterhaltsschuldner.

Abgesehen von der Frage, ob der Antragsgegner aus seiner Tätigkeit im Restaurant und als Musiker nicht ein höheres Einkommen erzielt oder erzielen kann, hätte das [X.] jedenfalls erwägen müssen, ob ihm neben der unterstellten Vollzeittätigkeit auch die Ausübung einer Nebentätigkeit mög-lich ist, die vom Unterhaltspflichtigen im Rahmen der gesteigerten Unterhalts-pflicht nach §
1603 Abs.
2 BGB zur Sicherung des Existenzminimums seines Kindes grundsätzlich zu verlangen ist (Senatsbeschluss vom 22.
Januar 2014
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XII
[X.]/12
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FamRZ 2014, 637 Rn.
18). Auch die Unzumutbarkeit einer Nebentätigkeit fällt in die Darlegungs-
und Beweislast des Antragsgegners.
[X.] aus der Tatsache, dass er mit weiteren eigenen Kindern und Kindern seiner Partnerin zusammenlebt, folgt für sich genommen noch nicht, dass ihm eine Nebentätigkeit nicht zumutbar sei. Demnach ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner das bislang bezogene
Einkommen etwa aus Schlagzeugunter-richt auch neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit weiter erzielen kann.

Die vom [X.] getroffenen Feststellungen tragen die von ihm angenommene eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Antragsgegners [X.] nicht.

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3. Der
angefochtene Beschluss
ist im angegriffenen Umfang aufzuheben. Der Senat ist gehindert, in der Sache abschließend zu entscheiden, weil -
nach
einer den Beteiligten noch [X.] Möglichkeit ergänzenden Vortrags
-
weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.
Die Sache ist daher an das [X.] zurückzuverweisen.
Dose Weber-Monecke Klinkhammer

Günter Guhling

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.10.2012 -
25 F 396/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.01.2013 -
10 UF 233/12 -

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