Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2011, Az. VII ZR 13/10

[X.]UNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 13/10
Verkündet am:

30. Juni 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]G[X.] §§ 133 [X.], 157 Ge,
313; VO[X.]/[X.] (2002) § 2 Nr. 7 Abs. 1
a)
Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschrei-bung (hier: A[X.]ruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt.
b)
[X.]eschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beein-flussende Faktoren (hier: [X.] in einer [X.]), können diese zur [X.] erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann [X.] werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.
c)
In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach §
2 Nr.
7 Abs.
1 VO[X.]/[X.] in [X.]etracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des [X.], sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20
% der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.
[X.], Urteil vom 30. Juni 2011 -
VII ZR 13/10 -
KG [X.]erlin

LG [X.]erlin

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Juni
2011 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Dezember
2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 124.695

Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.]eklagten restlichen Werklohn für den [X.] in T.
Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin am 8.
Dezember
2005 mit den Ab-brucharbeiten. Die Parteien vereinbarten eine Vergütung von 618.655,49

Diese Vergütung setzt sich zusammen aus Pauschalen für den Abriss der drei [X.]auteile und für [X.]en. In einer der für alle drei [X.]auteile ausge-schriebenen [X.]en für "A[X.]ruch, Estrich mit Trittschalldämmung" 1
2
-
3
-
war die [X.] mit 3
cm (geschätzt) angegeben. Die Klägerin stellte [X.] der Arbeiten Estrichmehrstärken von über 4
cm fest. Wegen des [X.] und anderer Erschwernisse, die im Revisionsverfahren nicht mehr von [X.]edeutung sind, beanspruchte sie von der [X.]eklagten einen
Nachtrag von 590.321,76

zum Zerwürfnis zwischen den Parteien. Schließlich kündigte die [X.]eklagte den Vertrag, nachdem die Klägerin die Arbeiten eingestellt hatte.
Die Klägerin hat mit der Klage den ihr vermeintlich zustehenden restli-chen Werklohn geltend gemacht und dabei für die Estrichmehrstärken einen [X.]etrag von 124.695

Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]erufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der [X.] die Revision zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 124.695

r-den ist. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]eru-fungsgericht.

3
4
-
4
-

I.
Das [X.]erufungsgericht weist (auch) den von der Klägerin geltend ge-machten Anspruch auf eine zusäte-gen des erhöhten [X.] zurück. Zur [X.]egründung führt es aus, ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] komme nicht in [X.]etracht. Die Leistungen zum A[X.]ruch der Gebäudeteile seien funktional beschrieben. Sie seien als
Komplett-leistungen zu bewerten, die mit der vereinbarten Pauschale abgegolten seien. Das gelte auch für die Leistungen zur [X.]eseitigung des Estrichs. Die Angaben in der [X.] änderten daran nichts. Soweit dort eine [X.] von 3
cm angegeben
sei, handele es sich um eine Schätzung, worauf ausdrücklich hingewiesen worden sei. Ferner betreffe diese Position allein den Estrich, der über der Trittschalldämmung liege. Es habe wegen der überschlägigen Anga-ben in der [X.] und den jeweiligen Positionsleistungsbe-schreibungen an der Klägerin gelegen, sich vor ihrem Angebot Klarheit über die von ihr zu erbringenden Leistungen zu verschaffen. Das Vorhandensein von stärkerem Estrich sei bei einem Abrissvorhaben der vorliegenden Art nicht gänzlich auszuschließen und stelle lediglich ein gewisses Restrisiko dar, das die Klägerin mit der Vereinbarung eines [X.] bewusst in Kauf ge-nommen habe. Ein Anspruch aus §
2 Nr.
7 VO[X.]/[X.] sei nicht gegeben. [X.]eide Parteien seien von [X.]
ausgegangen. Die Nachträge der Kläge-rin beruhten auf einer von ihr zu vertretenden Fehlkalkulation bei Abgabe des Angebots, so dass die für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlägen.

5
-
5
-

II.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
Für die [X.]eurteilung ist die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VO[X.]/[X.] (2002) maßgeblich.
1. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin aus §
2 Nr.
5 Satz
1 VO[X.]/[X.] bestehe nicht, weil die Pau-schale die gesamten A[X.]rucharbeiten umfasse, gleich welche Stärke der abzu-brechende Estrich gehabt habe. Zu dieser Auffassung gelangt das [X.]erufungs-gericht durch eine rechtsfehlerfrei vorgenommene Auslegung des [X.]. Diese Auslegung ist im Revisionsverfahren nur daraufhin beschränkt überprüfbar, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, [X.] oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind ([X.], Urteil vom 15.
Dezember
1994 -
VII
ZR
140/93, [X.], 237, 238 = Zf[X.]R
1995, 129). Das hat die Revision nicht aufzeigen können.
a) Der von den Parteien geschlossene Vertrag hat ersichtlich den kom-pletten A[X.]ruch der Gebäudeteile zum Gegenstand, soweit einzelne Teile nicht ausdrücklich ausgenommen sind. In den Positionen 1.3.1, 1.4.1 und 1.5.1 sind Vergütungspauschalen für den A[X.]ruch der [X.]auteile A, [X.] und [X.] vorgesehen. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn das [X.]erufungsgericht unter Würdigung dieser Positionen, der sonstigen Vertragsklauseln und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks eine funktionale Vertragsgestaltung und weiter annimmt, dass sich die vereinbarte Vergütung grundsätzlich auf die insgesamt geschuldete A[X.]ruchleistung bezieht.
6
7
8
9
-
6
-
b) Ohne Rechtsfehler hat das [X.]erufungsgericht auch entschieden, dass sich aus den [X.]en "A[X.]ruch, Estrich mit Trittschalldämmung" keine Ausnahme dadurch ergibt, dass dort der Estrich mit einer geschätzten Stärke von 3
cm beschrieben ist.
aa) Der Abschluss eines Vertrages über eine komplett funktional be-schriebene [X.]auleistung zu einem Pauschalpreis schließt es nicht aus, dass die Parteien zu einzelnen Leistungen besondere Vereinbarungen treffen (soge-nannte Detaillierung). So können sie etwa vereinbaren, dass einzelne Leistun-gen überhaupt nicht vom Auftragnehmer erbracht werden ([X.], Urteil vom 22.
März
1984 -
VII
ZR
50/82, [X.]Z
90, 344, 346), oder sie können eine Leis-tungsbeschreibung zum Gegenstand ihrer Vereinbarung machen, aus der sich ergibt, dass die Pauschalpreisvereinbarung bestimmte, für die Funktionalität erforderliche Leistungen nicht oder nicht vollständig erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 13.
März
2008 -
VII
ZR
194/06, [X.]Z
176, 23, 29
ff.). Liegen solche [X.] vor, so können von der Leistungsbeschreibung abweichende Leis-tungen des Auftragnehmers gemäß §
2 Nr.
7 Abs.
1 Satz
4 VO[X.]/[X.] unter den Voraussetzungen des §
2 Nr.
5 oder Nr.
6 VO[X.]/[X.] einen Vergütungsanspruch für geänderte oder zusätzliche Leistungen oder unter den Voraussetzungen des §
2 Nr.
8 Abs.
2 und 3 VO[X.]/[X.] einen sonstigen Zahlungsanspruch auslösen ([X.], aaO; Urteil vom 15.
Dezember
1994 -
VII
ZR
140/93, [X.], 237, 238 = Zf[X.]R
1995, 129). Ein solcher Fall kann z.[X.]. vorliegen, wenn in einem Vertrag über eine funktional beschriebene Gründung durch [X.]ezugnahme auf ein [X.]odengutachten bestimmte [X.]odenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden und sich herausstellt, dass die tatsächlichen [X.]odenverhältnisse abwei-chen. Ordnet der Auftraggeber an, dass die Gründung auch in den tatsächlich vorgefundenen [X.]odenverhältnissen stattfinden soll, liegt darin eine Änderung des [X.]auentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] führen kann ([X.], Urteil vom 20.
August
2009 10
11
-
7
-

VII
ZR
205/07, [X.]Z
182, 158, 182). Gleiches kann gelten, wenn der Vertrag über [X.]etonsanierungsarbeiten eine vorhandene [X.]etongüte von [X.] 25 ausweist, die tatsächliche [X.]etongüte mit [X.] 5 jedoch deutlich schlechter ist, so dass ein Mehrleistungsaufwand entsteht ([X.], Urteil vom 27.
Juni
1996 -
VII
ZR
59/95, [X.], 126, 128 = Zf[X.]R
1997, 29).
[X.]) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Erwähnung von detaillierten [X.]auumständen
in einer Leistungs-beschreibung bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vergütungsvereinbarung insoweit tangiert ist. Vielmehr ist es auch möglich, dass die Erwähnung von de-taillierten [X.]auumständen lediglich zum Ausdruck bringen soll, wovon der [X.] ausgeht, ohne dass er dies zum Vertragsinhalt erheben will. Die not-wendige Abgrenzung muss der Tatrichter unter [X.]erücksichtigung des [X.], der sonstigen Umstände und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks treffen. Es geht insoweit im Wesentlichen
nicht um die [X.]egrenzung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung, sondern der dafür vereinbarten Vergütung. Die vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung muss auch im [X.]lick haben, dass die Erwähnung von [X.]auumständen dazu führen kann, diese als [X.] anzusehen, wenn sie nicht Gegenstand der [X.] geworden sind (dazu unten 2.).
[X.]) Die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit es angenommen hat, die [X.]eschreibung der Zulageposi-tionen "A[X.]ruch, Estrich mit Trittschalldämmung" berühre die [X.] nicht. Das [X.]erufungsgericht hat insbesondere nicht gegen den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung und auch nicht gegen den Grundsatz verstoßen, wonach ein aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung zustande gekommener Vertrag im Zweifel so zu verstehen ist, dass er dem Auf-12
13
-
8
-
tragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen will ([X.], Urteil vom 11.
November
1993 -
VII
ZR
47/93, [X.]Z
124, 64, 68). Auch insoweit ist es rechtlich nicht verfehlt, auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck abzustellen und aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen den Willen der Parteien herzuleiten, eine Vergütung für die Gesamtleistung ungeachtet etwaiger [X.]n zu
vereinbaren.
Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht allein deshalb von [X.] den Pauschalpreis berührenden Leistungsbeschreibung ausgegangen wer-den, weil sie sich bei der [X.]auausführung jedenfalls -
wie in der Revision zu un-terstellen ist
-
als irreführend herausgestellt hat. Das maßgebliche [X.] kann gewöhnlich nicht sein, ob die vertragliche [X.]eschreibung falsch oder richtig ist, sondern in welchem Gesamtzusammenhang sie im Vertrag steht. Ist sie unter [X.]erücksichtigung des [X.] nicht als [X.]eschreibung der vertraglich entgoltenen Leistung zu verstehen, wird jedoch Anlass zur Prüfung bestehen, ob mit ihr eine Geschäftsgrundlage des Vertrages geschaffen worden ist (sogleich unter 2.). Nichts anderes entnimmt der [X.]
der von der Revision zitierten Meinung von Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, 4.
Aufl., [X.]and
2, Rn.
322
ff. Dort (vgl. auch aaO, Rn.
1517) wird zwar die Auslegung favorisiert, dass eine vom Auftraggeber vorgegebene (falsche) Mengenangabe die Pau-schalierung der Vergütung eingrenzt (tendenziell auch [X.], VO[X.]/[X.]-Kommentar, 4.
Aufl., §
2 Rn.
360), jedoch ersichtlich nicht von dem allgemein gültigen Grundsatz abgerückt, dass es für die Auslegung auf die Umstände des Einzelfalles ankommt. Auch die Ausführungen von [X.] ([X.] 2003, 1909), auf die die Revision ebenfalls [X.]ezug nimmt, betreffen die Auslegung in einem Einzelfall.
14
-
9
-
Die von der Revision angeführten Verfahrensfehler liegen nicht vor. Das [X.]erufungsgericht hat nicht übersehen, dass die [X.]eklagte die Leistung hinsicht-lich der [X.] irreführend beschrieben hat -
wovon im [X.] auszugehen ist
-
und die von der Klägerin behauptete Abweichung gravie-rend ist. Dafür gibt es im [X.]erufungsurteil keine Anhaltspunkte. Die allgemeinen Erwägungen der Revision zu der nach ihrer Auffassung fehlerhaften Risikozu-weisung bei der [X.]estimmung des [X.] belegen nicht, dass das [X.]eru-fungsgericht insoweit von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie versuchen lediglich die Würdigung des [X.]erufungsgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Das gilt insbesondere für den Hinweis, das [X.]erufungsge-richt habe nicht auf die Klausel abstellen dürfen, wonach der Auftragnehmer die Massen vor Angebotsabgabe prüfen müsse. Diese Erwägung des [X.]erufungsge-richts ist keinesfalls leitend, sondern steht im Zusammenhang mit den zuvor angestellten Überlegungen zum [X.]. In diesem Zusammenhang sind sie nicht zu beanstanden, so dass nicht geklärt werden muss, welche rechtliche [X.]edeutung die Klausel hat.
Die Rüge, das [X.]erufungsgericht habe das [X.] nicht [X.], ist offensichtlich unbegründet. Dieses gibt für die Auslegung des Vertrages in dem hier interessierenden Punkt nichts her.
Ob die weiteren Erwägungen des [X.]erufungsgerichts, die Klägerin hätte sich vor Abgabe des Angebots Klarheit über die von ihr zu erbringenden Leis-tungen durch -
auch substanzschädigende
-
Untersuchungen verschaffen müs-sen, haltbar sind, ist zweifelhaft. Auf sie kommt es nicht an, weil sie keinesfalls tragend sind, sondern lediglich ergänzend die unabhängig davon gefundene Überzeugung des [X.]erufungsgerichts stützen sollen, das gesamte Vertragswerk lasse kein Verständnis dahingehend zu, dass sich die Vergütungsvereinbarung 15
16
17
-
10
-
nur auf eine A[X.]ruchleistung mit der in der [X.] angegebenen Men-genbeschreibung beschränken sollte.
2. Auf Rechtsfehlern beruht die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin ergebe sich nicht aus §
2 Nr.
7 VO[X.]/[X.]. Das [X.]erufungs-gericht hat den Anwendungsbereich dieser Regelung nicht erschöpfend [X.].
a) Nach §
2 Nr.
7 Abs.
1 VO[X.]/[X.] bleibt die Vergütung unverändert, wenn als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart ist. [X.] jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheb-lich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§
242 [X.]G[X.]), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter [X.]erücksichtigung der Mehr-
oder Minderkosten zu gewähren. Für die [X.]emessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.
Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist Voraussetzung für einen [X.], dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehe-nen Leistung abweicht. Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist also nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung ab-weicht. Diese Fälle werden von §
2 Nr.
7 Abs.
1 Satz
4 VO[X.]/[X.] in Verbindung mit §
2 Nr.
4 bis 6 VO[X.]/[X.] ([X.], Urteil vom 29.
Juni
2000 -
VII
ZR
186/99, [X.], 1754, 1755 = NZ[X.]au 2000, 467 = Zf[X.]R
2000, 538; [X.]eschluss vom 12.
September
2002 -
VII
ZR
81/01, [X.], 1847 = NZ[X.]au
2002, 669 = Zf[X.]R
2003, 31) und von §
2 Nr.
8 Abs.
2 und 3 VO[X.]/[X.] erfasst. Vielmehr sollen mit der Regelung die früher gemäß §
242 [X.]G[X.] von der Rechtsprechung entwi-ckelten und nunmehr in §
313 [X.]G[X.] verankerten Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden (Vygen/Joussen, [X.]auvertrags-recht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 4.
Aufl., Rn.
2348; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, 18
19
20
-
11
-
Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, [X.]and 2, 4.
Aufl., Rn.
1501
ff.; [X.], VO[X.]/[X.]-Kommentar, 4.
Aufl., §
2 Rn.
355; [X.]/
[X.], VO[X.]-Kommentar, 17.
Aufl., §
2 Abs.
7 Rn.
30).
Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemein-samen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennba-ren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut ([X.], Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
82/08, [X.]Z
182, 218, Rn.
24). [X.] eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, son-dern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben ([X.], Urteil vom 1.
Februar
1984 -
VIII
ZR
54/83, [X.]Z 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27.
September
1991 -
V
ZR
191/90, NJW-RR
1992, 182). Die [X.]egriffe "Leis-tung" in §
2 Nr.
7 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] bezeichnen demnach nicht die verein-barten Leistungen, sondern diejenigen "Leistungen", die der Auftragnehmer im Sinne von [X.] erbringen muss, um die vereinbarten Leistungen zu erbrin-gen. Danach kommt ein Ausgleichsanspruch nach §
2 Nr.
7 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] in [X.]etracht, wenn eine solche im Sinne von [X.] verstandene Leis-tung von der nach dem Vertrag im gleichen Sinne vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zu-mutbar ist.
b) Der Ausgleichsanspruch nach §
2 Nr.
7 Abs.
1 Satz
1 VO[X.]/[X.] setzt [X.], dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers [X.] geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist.
21
22
-
12
-

-
13
-
aa) Ob ein bestimmter Umstand der [X.]auausführung nach den [X.] geworden ist, ist nach [X.]en Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. [X.], Urteil vom 10.
September
2009 -
VII
ZR
82/08, [X.]Z
182, 218, Rn.
24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage [X.] kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss-
und Risikobereich unterfällt ([X.], Urteil vom 10.
Juli
1961 -
VII
ZR
96/60, [X.], 1188, 1189; Urteil vom 1.
Juni
1979

V
ZR
80/77, [X.]Z 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9.
März
2010

VI
ZR
52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermitt-lung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines [X.]auvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation ([X.], Urteil vom 10.
September
2009

VII
ZR
82/08, [X.]Z
182, 218, Rn.
24; vgl. auch Urteil vom 28.
September
1964

VII
ZR
47/63, [X.], 1253, 1254). [X.], die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation des Auftragnehmers beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen [X.] nach §
2 Nr.
7 Abs.
1 VO[X.]/[X.] begründen (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Juni
1996 -
VII
ZR
59/95, [X.], 126, 128 = Zf[X.]R
1997, 29;
[X.], VO[X.]/[X.]-Kommentar, §
2 Rn.
306, 356).
[X.]) Etwas anderes kann sich jedoch aus dem Vertrag und den ihm zu-grunde liegenden Umständen ergeben. So ist es möglich, dass die Parteien
im Einheitspreisvertrag bestimmte, von ihnen vorausgesetzte Mengen zur [X.] erheben ([X.], [X.]eschluss vom 23.
März
2011

VII
ZR
216/08, [X.], 653, 654). Nichts anderes gilt für den [X.]. Es ist anerkannt, dass Geschäftsgrundlage einer [X.] bestimmte, vom Auftraggeber vorgegebene Mengen sein können 23
24
-
14
-
([X.], Urteil vom 11.
September
2003 -
VII
ZR
116/02, [X.], 78, 81 = NZ[X.]au
2004, 150 = Zf[X.]R
2004, 44; vgl. auch Urteil vom 2.
November
1995

VII
ZR
29/95, [X.], 250, 251 = Zf[X.]R
1996, 82; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1513). Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beein-flussende Faktoren, die erhebliche [X.]edeutung für die Kalkulation des [X.] haben, wird das häufig nach [X.] und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das
kann insbesondere dann ange-nommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftrag-geber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1509). In solchen Fäl-len werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebe-nen Umstände vorliegen und auch bei der [X.]ildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Mai
1965 -
VII
ZR
66/63, [X.], 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13.
Juli
1995

VII
ZR
142/94, [X.], 842, 843
f. = Zf[X.]R 1995, 302).
c) Das [X.]erufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es diese [X.] berücksichtigt hat. Es beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststel-lung, die Parteien hätten [X.] zu einem Festpreis vereinbart und die Klägerin habe sich verkalkuliert. Damit werden die Voraussetzungen des §
2 Nr.
7 Abs.
1 VO[X.]/[X.] nicht hinreichend geprüft. Allein aus dem Umstand, dass ein Pauschalvertrag über die komplette Leistung geschlossen worden ist, lässt sich nicht herleiten, eine Störung der Geschäftsgrundlage liege nicht vor
25
-
15
-
(Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1504). Das [X.]erufungsgericht hätte sich viel-mehr die Frage stellen müssen, ob die Parteien nach dem geschlossenen [X.] hinsichtlich des Estricha[X.]ruchs bestimmte Leistungen der Kläge-rin im Sinne von [X.] vorausgesetzt haben und ob die tatsächlich ausge-führten Leistungen so erheblich abgewichen sind, dass der Klägerin ein Fest-halten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Diese Prüfung war, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, dadurch veranlasst, dass das Leis-tungsverzeichnis in den [X.]en eine geschätzte [X.] von 3
cm vorsah. Diese Angabe scheint -
ohne dass der [X.] dazu eine abschlie-ßende Prüfung vornehmen könnte
-
ohne weiteres geeignet, erheblichen Ein-fluss auf die Kalkulation der Klägerin zu nehmen, denn sie bestimmt maßgeb-lich die letztlich abzubrechende Menge. Sie ist von der [X.]eklagten
in den Vertrag aufgenommen worden, der bewusst sein musste, dass die Angabe zur Estrich-stärke auch für die Kalkulation der Klägerin von [X.]edeutung sein konnte.
aa) Die gebotene Prüfung durfte das [X.]erufungsgericht nicht schon [X.] unterlassen, weil die Angaben in einer [X.] enthalten waren. Im Hinblick darauf, dass nach der in der Revision als richtig zu unterstellenden [X.]e-hauptung der Klägerin die Zulagenposition einen großen Teil der Gesamtfläche erfasste, waren die Angaben gleichwohl von erheblichem Gewicht. Ebenso wie ein Auftraggeber vom Auftragnehmer grundsätzlich verlangen kann, bei der Kalkulation den gesamten Inhalt der Ausschreibung zu berücksichtigen, muss er bedenken, dass Mengenangaben, die nicht direkt in der betroffenen Position
(hier: [X.] "A[X.]ruch der [X.]auteile") enthalten sind, auch bei damit im Zusammenhang stehenden Positionen (hier: [X.]en für "A[X.]ruch, Estrich mit Trittschalldämmung") zur Kenntnis genommen und bei der Kalkulation berücksichtigt werden.

26
-
16
-
[X.]) Die Annahme einer Geschäftsgrundlage scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Stärke von 3
cm lediglich als geschätzt bezeichnet worden ist. Denn auch eine vom Auftraggeber vorgenommene Schätzung kann zur [X.] erhoben werden.
Insoweit wird zu beurteilen sein, wie hoch die [X.] nach der Verkehrssitte unter [X.]erücksichtigung des Ver-tragstyps ist, also das gewöhnliche Risiko einer solchen Schätzung einzuord-nen ist (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1505). [X.] die tatsächliche Stärke des Estrichs um mehr als das Doppelte von der im Leistungsverzeichnis ange-gebenen Stärke ab, spricht einiges dafür, dass dieser Risikorahmen überschrit-ten ist.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin als Fachfirma [X.] mit ungewöhnlichen Vorkommnissen beim A[X.]ruch eines großen Klinik-komplexes rechnen musste und das Vorhandensein von stärkerem Estrich bei einem derartigen Abrissvorhaben nicht gänzlich auszuschließen und in diesem Sinne vorhersehbar ist. Zwar kann es für die
[X.]eurteilung, ob eine bestimmte Leistung zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gemacht worden ist, darauf ankommen, ob das Risiko eines Mehraufwandes vorhersehbar war ([X.], Urteil vom 28.
September
1964 -
VII
ZR
47/63, [X.], 1253, 1254; Urteil vom 29.
April
1965 -
VII
ZR
85/64, [X.], 843, 845; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1505). Dieses Kriterium tritt jedoch umso mehr zurück, je detaillierter der Auftraggeber die Leistung beschrieben und Vertrauen in die Angaben erweckt hat. Macht der Auftraggeber, wozu er gemäß §
9 Nr.
1 und 2 VO[X.]/A (in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung, jetzt §
7 Abs.
1 und 2 VO[X.]/A) gehalten sein kann, in der Ausschreibung Angaben, die die Kalkulation einer funktionalen Ausschreibung ermöglichen sollen, so kann er sich bei der nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilenden Frage, inwieweit er damit das Risiko einer Fehlkalkulation abgemildert hat, nicht darauf berufen, er habe sol-che Angaben nicht machen müssen und der Auftragnehmer habe sich darauf 27
28
-
17
-
nicht verlassen dürfen, wenn dieser keine realistische Möglichkeit hatte, etwai-ge Fehler der Angaben zu erkennen (dazu sogleich unten [X.]). Die [X.]eurteilung, ob eine detaillierte [X.]eschreibung der Leistung hinsichtlich des damit verbunde-nen [X.]es zur Geschäftsgrundlage erhoben worden ist, muss auch be-rücksichtigen, dass ein öffentlicher Auftraggeber gehalten ist, dem [X.] keine ungewöhnlichen Risiken der Kalkulation aufzuerlegen, §
9 Nr.
3 VO[X.]/[X.] (§
7 Abs.
3 VO[X.]/A n.F.).
[X.]) Aus diesem Grund muss auch der im Leistungsverzeichnis enthalte-nen Aufforderung, "Die Massen gemäß Anlagen 1 und 2 zu diesem [X.] sowie der Angaben in den Positionen sind vor Angebotsabgabe zu überprüfen, da für den A[X.]ruch [X.] abzugeben sind", nicht die [X.]edeutung [X.], dass der Auftraggeber das Risiko einer Abweichung von den ge-schätzten [X.]n nicht übernehmen und deshalb den sich daraus ablei-tenden [X.] nicht zur Geschäftsgrundlage erheben wollte. Das könnte überhaupt nur dann der Fall sein, wenn die [X.]ieter eine realistische Möglichkeit hatten, die Stärke des Estrichs, etwa anhand vorgelegter Pläne, selbständig zu prüfen. Davon kann im Revisionsverfahren nicht ausgegangen werden. Eine Pflicht zur Überprüfung derart, dass der [X.]ieter Probebohrungen im Estrich vor-nehmen muss, kann der dargestellten [X.]emerkung entgegen der von der [X.]e-klagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht entnommen werden. Ein solches Verständnis wäre mit [X.] und Glauben und der Verkehrssitte, §
157 [X.]G[X.], nicht vereinbar. Die gleichen Erwägungen gelten für die [X.]emerkung im Auftragsschreiben der [X.]eklagten vom 8.
Dezember
2005: "Mehrkosten wegen der örtlichen [X.]edingungen werden nicht anerkannt, da die Möglichkeit einer Ortsbesichtigung vor Angebotserstellung gegeben war und die [X.]erücksichti-gung bei der Kalkulation vorausgesetzt war". Auch folgt aus der vom [X.] vorgeschriebenen Erklärung des Auftragnehmers bei Abgabe des Ange-bots, er sei über Art und Umfang der geforderten Leistung genau unterrichtet, 29
-
18
-
nicht, dass die im Vertrag bezeichnete [X.] nicht zur [X.] erhoben worden sein kann. Denn diese Erklärung besagt nicht, dass er insoweit nicht auf die Angaben des Auftraggebers in der Ausschreibung [X.], sondern eigene Ermittlungen angestellt hat. Gleiches gilt für die Erklärung des Auftragnehmers, er habe die Örtlichkeiten am 14.
Mai
2005 besichtigt. [X.] gilt schließlich für den in den "Zusätzlichen technischen Vorbemer-kungen A[X.]rucharbeiten" enthaltenen Hinweis "Alle Kosten, die durch die [X.] Hinweise entstehen, sind in die Einheitspreise einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet, sofern keine gesonderten Positionen dafür erfasst sind". Diese sogenannten [X.] (vgl. [X.]/
[X.], VO[X.]-Kommentar, 17.
Aufl., §
2 Abs.
7 Rn.
6; Kapellmann/
Schiffers, aaO, Rn.
496
ff.; [X.], VO[X.]/[X.]-Kommentar, 4.
Aufl., §
2 Rn.
385; [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess, 13.
Aufl., Rn.
1536
ff.) sind allesamt ein Indiz für die umfassende Pauschalierung der Vergütung, können jedoch
nicht zur [X.]egründung dafür herangezogen werden, dass die [X.] nicht zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist. Die "vorgenannten Hinweise" im Sinne der "Zusätzlichen technischen Vorbemerkungen A[X.]ruch-arbeiten" beziehen sich im Übrigen nicht auf die [X.]. Entsprechendes gilt für den in den "[X.]" enthaltenen Hinweis darauf, dass die angebotenen Preise alle Leistungen enthalten, die für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind.

III.
Das [X.]erufungsurteil war nach allem aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die [X.]eurteilung, ob die [X.] zur [X.] erhoben worden ist, obliegt dem Tatrichter, der 30
-
19
-
dabei sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen hat. [X.] Feststellungen dazu sind im [X.]erufungsurteil nicht getroffen worden. Im Revisionsverfahren kann angesichts der besonderen Umstände des Falles nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin ein Festhalten am Vertrag trotz der Mehrmenge zumutbar gewesen sei. Der [X.] hat bereits darauf hingewie-sen, dass es keine starre, der [X.]eurteilung gemäß §
2 Nr.
7 Abs.
1 VO[X.]/[X.] zu-grunde zu legende Risikogrenze in Gestalt eines Prozentsatzes des vereinbar-ten [X.] gibt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 2.
November
1995

VII
ZR
29/95, [X.], 250, 251 = Zf[X.]R
1996, 82). Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Ausgleichsanspruch nur dann in [X.]etracht kommt, wenn die zusätzliche Vergütung infolge der Änderung der [X.] mehr als 20
% des [X.] beträgt (abweichend [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess, 13.
Aufl., Rn.
1546 mit zahlreichen Nachwei-sen). Es kommt vielmehr auf die gesamten Umstände des Falles an, wobei ins-besondere auch berücksichtigt werden muss, inwieweit der Auftraggeber durch irreführende Angaben in der Ausschreibung zu einer Fehlkalkulation des [X.] beigetragen hat. In solchen Fällen scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diesem eine Mehrvergütung zuerkannt wird, die weniger als 20
% des vereinbarten [X.] ausmacht. Wirken sich die von den irreführenden Angaben im
Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergü-tung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des [X.], sondern auch zu Verlusten führt (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Januar
2003 -
VII
ZR
210/01, [X.]Z
153, 311, 324
f.), ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar.
-
20
-
Dass insoweit auch nicht auf die Risikobegrenzung von 10
% in §
2 Nr.
3 Abs.
1 VO[X.]/[X.] abgestellt werden kann, ergibt sich schon aus dem abweichenden Re-gelungsbereich des §
2 Nr.
3 VO[X.]/[X.] (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn.
1534).
[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 08.05.2008 -
9 O 548/06 -

KG [X.]erlin, Entscheidung vom 11.12.2009 -
21 [X.]/08 -