Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.03.2010, Az. 1 C 6/09

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, hilfsweise einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen und wendet sich zugleich gegen die ihm angedrohte Abschiebung in den [X.].

Der 1968 geborene Kläger ist [X.] Staatsangehöriger [X.] Volkszugehörigkeit. Er reiste am 16. Mai 2000 in das [X.] ein und beantragte Asyl. Das [X.] (jetzt: [X.]) - [X.] - stellte mit Bescheid vom 14. März 2001 fest, dass bei dem Kläger die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG hinsichtlich des [X.] vorliegen. Die Ausländerbehörde der [X.] erteilte dem Kläger daraufhin am 28. März 2001 eine auf ein Jahr befristete und dann jeweils verlängerte [X.], die nach Inkrafttreten des [X.]es als Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 [X.], zuletzt bis zum 5. September 2006 verlängert wurde.

Mit Bescheid vom 2. Januar 2006 widerrief das [X.] die Flüchtlingsanerkennung des [X.] und stellte zugleich fest, dass keine Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 [X.] im Hinblick auf den [X.] vorliegen. Diese Entscheidung wurde am 19. Mai 2006 bestandskräftig.

Am 4. September 2006 beantragte der Kläger bei der [X.] die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Er erhielt aufgrund der Antragstellung eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 [X.] bis zum 3. März 2007, die später bis zum 3. September 2007 verlängert wurde. Im Mai 2007 beantragte er ferner die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.

Nach Anhörung des [X.] lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 2. August 2007, zugestellt am 6. August 2007, sowohl die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als auch die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab und drohte dem Kläger die Abschiebung in den [X.] an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass wegen des Widerrufs der Flüchtlingsanerkennung und der Verneinung von [X.] nach § 60 Abs. 2 bis 7 [X.] durch das [X.] als Rechtsgrundlagen für einen Anspruch des [X.] auf einen humanitären Aufenthaltstitel nur §§ 23, 25 Abs. 4 und 5 sowie § 26 Abs. 4 [X.] in Betracht kämen. Der Kläger erfülle aber weder die Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 [X.] i.V.m. der Anordnung des [X.] (in Umsetzung des [X.] vom 17. November 2006) noch die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 oder 5 [X.]. Auch ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] scheide aus, da der Kläger die erforderliche Frist eines mindestens siebenjährigen Besitzes eines Aufenthaltstitels bei Ablauf der zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis am 5. September 2006 noch nicht erreicht habe. Die [X.]en des Besitzes einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 [X.] seien nicht anzurechnen.

Die dagegen gerichtete Klage hat das [X.] mit Urteil vom 2. April 2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] komme nicht in Betracht, weil der Kläger nicht seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen besitze. Die [X.] von seiner Asylantragstellung im Mai 2000 bis zum Ablauf seiner Aufenthaltserlaubnis im September 2006 betrage weniger als sieben Jahre. Die anschließende [X.] der [X.] des Verlängerungsantrags vom 4. September 2006 bis zur Entscheidung der [X.] über diesen Antrag im August 2007 sei dabei nicht anzurechnen. Die Fiktion des [X.] des Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 4 [X.] sei mit dem Besitz des Aufenthaltstitels im Sinne von § 26 Abs. 4 [X.] nicht gleichzustellen. Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 81 Abs. 4 [X.] die Rechtsposition des Ausländers im Vergleich zu der Vorgängerregelung in § 69 Abs. 3 AuslG 1990 derart habe verbessern wollen, dass die [X.] der [X.] in die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 [X.] einzurechnen sei, gebe es keine Anhaltspunkte. Die Ersetzung der bisherigen [X.] durch eine Titelfortbestandsfiktion sei nur der Abschaffung der Doppelspurigkeit von Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrecht durch das [X.] geschuldet. Mit der Neuregelung habe lediglich sichergestellt werden sollen, dass der betroffene Ausländer während der [X.] in arbeits- und sozialrechtlicher Hinsicht so gestellt werde, wie er durch seinen abgelaufenen Aufenthaltstitel gestanden habe. Eine Verfestigung des noch ungeklärten Aufenthaltsrechts für die Zukunft sei damit aber nicht bezweckt gewesen.

Auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe dem Kläger, wie in dem angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt, nicht zu. Demnach sei auch die Abschiebungsandrohung nicht zu beanstanden.

Auf die Berufung des [X.] hat der [X.] mit Urteil vom 4. Februar 2009 ([X.] 2009, 335) das Urteil des [X.] sowie den Bescheid der [X.] aufgehoben und diese verpflichtet, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] zu. Er erfülle zum einen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 [X.] i.V.m. der Übergangsregelung in § 104 Abs. 2 [X.], da sein Lebensunterhalt gesichert sei und er über ausreichenden Wohnraum und einfache Deutschkenntnisse verfüge. Zum anderen erfülle er auch das Erfordernis des siebenjährigen Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis. Auf diese Frist sei gemäß § 81 Abs. 4 [X.] auch die [X.] von der Stellung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis bis zur Entscheidung der Behörde über den Antrag (sog. [X.]) anzurechnen. Dies ergebe sich unmittelbar aus dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte, vor allem aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 81 Abs. 4 [X.]. Wenn es dort heiße, dass der bisherige Aufenthaltstitel "mit [X.] sich daran anschließenden Wirkungen" als fortbestehend gelte, seien damit nicht nur die arbeits- und sozialrechtlichen Wirkungen, sondern sämtliche Wirkungen des Aufenthaltstitels - einschließlich der Rechtsfolgen in § 26 Abs. 4 [X.] - gemeint. Der Gesetzgeber habe anders als bei der Vorgängerregelung des § 69 Abs. 3 AuslG 1990 bewusst nicht nur eine [X.], sondern eine Titelfiktion angeordnet und damit die [X.] insgesamt auf eine neue Grundlage gestellt. Daraus ergebe sich eine wesentliche Verbesserung der Rechtsstellung der Betroffenen, die zugleich der allgemeinen Zielsetzung des Gesetzes Rechnung trage, Zuwanderung unter Berücksichtigung der Aufnahme- und Integrationsfähigkeit zu ermöglichen und zu gestalten. Die Fiktion des Titels stehe daher dem Besitz des Titels gleich. Sie wolle sicherstellen, dass Vorschriften, die - wie § 26 Abs. 4 [X.] - an den Besitz eines Aufenthaltstitels anknüpfen, weiterhin anwendbar blieben. Die Ausländerbehörde hätte es ansonsten in der Hand, durch "planvolles Nichtentscheiden" über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder Erteilung der Niederlassungserlaubnis das Erreichen der Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] zu verhindern und dem Betroffenen damit den durch diese Vorschrift garantierten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einräumung eines Daueraufenthaltsrechts zu nehmen, obwohl der Betroffene auch während des [X.] an seiner Integration arbeite und damit eine Anwartschaft auf aufenthaltsrechtliche Verfestigung erwerbe. In seinem Vertrauen hierauf sei er schutzwürdig und auch schutzbedürftig. Die Fiktion des Aufenthaltstitels stelle diesen Schutz sicher, indem sie für den [X.]raum, den die Behörde zu ihrer Entscheidung benötige, eine Hemmung des Fristlaufs verhindere. Durch die Anrechnung des [X.] werde zugleich auch ein Konflikt mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes und dem Anspruch auf ein faires Verfahren vermieden. Dabei bleibe es der Ausländerbehörde unbenommen, den Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen durch eine rasche ablehnende Entscheidung vor Ablauf der Siebenjahresfrist zu verhindern.

Der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis stehe auch nicht entgegen, dass die humanitären Gründe für die Aufenthaltserlaubnis nach dem Widerruf der Flüchtlingsanerkennung des [X.] entf[X.] seien. § 26 Abs. 4 [X.] verlange nämlich nicht, dass zum [X.]punkt der Erteilung der Niederlassungserlaubnis die Voraussetzungen für die Erteilung oder Verlängerung der humanitären Aufenthaltserlaubnis noch vorlägen. Es genüge vielmehr, dass der Ausländer sich noch im Besitz einer humanitären Aufenthaltserlaubnis befinde, was bei dem Kläger wegen des [X.] infolge der [X.] der Fall sei.

Schließlich sei auch das der Ausländerbehörde nach § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] zustehende Ermessen vorliegend auf Null reduziert. Lägen die strengen Anforderungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] vor, sei durch den Normzweck und die gesetzgeberische Intention, Zuwanderung zu ermöglichen und zu gestalten, regelmäßig - und so auch hier - eine Ermessensausübung zugunsten des Betroffenen intendiert. Ebenso wenig stehe die Nichterfüllung der Passpflicht der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis entgegen. Denn hiervon könne gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] nach Ermessen abgesehen werden. Die Voraussetzungen hierfür seien aufgrund der feststehenden Identität des [X.] erfüllt.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die beteiligte [X.] mit ihrer Revision. Sie rügt die Verletzung von § 5 [X.] in Bezug auf die Erfüllung der Passpflicht sowie die Verletzung von § 26 Abs. 4 [X.] wegen der Anrechnung der [X.] auf den siebenjährigen Besitz eines Aufenthaltstitels. Ferner bemängelt sie, dass der [X.]hof sowohl hinsichtlich des [X.] von der Passpflicht als auch hinsichtlich der Erteilung der Niederlassungserlaubnis eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen habe.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und sieht die Auffassung des [X.]hofs auch durch die inzwischen erlassene [X.] zum [X.] bestätigt. Nach deren Nr. 26.4.8 würden [X.]en des Besitzes einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 [X.] zu einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen auf die Siebenjahresfrist angerechnet. Im Übrigen verweist er darauf, dass er der [X.] inzwischen einen gültigen [X.] Reisepass vorgelegt habe.

Der Vertreter des [X.] beim [X.] hat sich am Verfahren beteiligt. Nach seiner Auffassung ist bei der Frage, ob der [X.]raum des § 81 Abs. 4 [X.] bei der Berechnung der Siebenjahresfrist zu berücksichtigen sei, zu differenzieren: Werde dem Antrag des Ausländers auf Verlängerung des Aufenthaltstitels entsprochen, sei der [X.]raum anzurechnen. Werde jedoch die Verlängerung des Aufenthaltstitels letztlich abgelehnt, dürften diese [X.]en nicht berücksichtigt werden. In diesem Sinne sei auch der vom Kläger angeführte Passus der [X.] zum [X.] zu verstehen. Der Grund für die [X.] bestehe ausweislich der Gesetzesbegründung darin, die arbeits- und sozialrechtliche Position des Ausländers während des [X.] zu stärken. Dagegen bezwecke die Regelung nicht, die Rechtsposition des Ausländers dahingehend zu verbessern, dass der rechtsunsichere [X.]raum der [X.] bei Ablehnung der Verlängerung gleichwohl als anrechenbare [X.] des Besitzes des Aufenthaltstitels zu betrachten sei, die zur Aufenthaltsverfestigung führen könne.

Die Revision der Landesanwaltschaft Bayern ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die Annahme des [X.]hofs, dass dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] zusteht, ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Der [X.]hof hat zu Unrecht die [X.] nach § 81 Abs. 4 [X.] den Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 26 Abs. 4 [X.] gleichgestellt. Da der Kläger mangels Besitzes eines humanitären Aufenthaltstitels seit sieben Jahren im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dieser Vorschrift nicht erfüllt, hat sein Hauptantrag keinen Erfolg (1.). Auch mit seinem Hilfsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen kann er nicht durchdringen (2.). Folglich ist auch die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Abschiebungsandrohung rechtlich nicht zu beanstanden (3.). Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und das die Klage insgesamt abweisende Urteil des [X.] wiederherzustellen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des mit dem Hauptantrag verfolgten [X.] auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung am 4. Februar 2009. Es ist deshalb auf die Bestimmungen des [X.]es in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 ([X.]) abzustellen, die - soweit hier einschlägig - auch derzeit noch unverändert gelten.

Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt (Abschnitt 5: Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) - im Folgenden: humanitäre Aufenthaltserlaubnis - besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 [X.] bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Gemäß § 102 Abs. 2 [X.] wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Ferner wird gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 [X.] abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens auf die Frist angerechnet.

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dieser Bestimmung müssen grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz erfüllt sein (Urteil vom 10. November 2009 - BVerwG 1 [X.] 24.08 - zur [X.] in der Entscheidungssammlung BVerwGE bestimmt - im [X.] an das Urteil vom 22. Januar 2002 - BVerwG 1 [X.] 6.01 - BVerwGE 115, 352 <355>).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfüllt der Kläger nicht die Voraussetzung des Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Denn er hat unter Berücksichtigung der anrechenbaren Zeit seines Asylverfahrens nach § 26 Abs. 4 Satz 3 [X.] und der [X.] nach § 102 Abs. 2 [X.] zusammen mit den [X.] einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 [X.] nur eine Zeit von sechs Jahren und dreieinhalb Monaten erreicht. Die Zeiten der anschließenden [X.] des [X.] nach § 81 Abs. 4 [X.] (vom 6. September 2006 bis zur Zustellung des [X.] am 6. August 2007) können diesen Zeiten nicht hinzugerechnet werden, weil sie den Zeiten des Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] nicht gleichzustellen sind.

Dabei ist vorab klarzustellen, dass sich die hier aufgeworfene Frage der Anrechenbarkeit nur bei Zeiten der [X.] eines [X.] oder eines Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis stellt, die am Ende der [X.]zeit liegen und die nicht in einen positiven Bescheid der Ausländerbehörde münden. Denn die Berücksichtigung von [X.], die zur Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels geführt haben und damit zwischen zwei [X.]zeiten liegen, ist unproblematisch (vgl. auch Nr. 26.4.8 der [X.] zum [X.] des [X.] [X.] -, [X.] 2009, 878).

aa) Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 81 Abs. 4 [X.] können nach Auffassung des [X.]s keine eindeutigen Schlüsse auf eine Anrechenbarkeit oder Nichtanrechenbarkeit der Zeiten der [X.] im Rahmen von § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] gezogen werden. Nach § 81 Abs. 4 [X.] gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Insofern ist in der Formulierung gegenüber der Vorgängervorschrift des § 69 Abs. 3 AuslG 1990 eine Änderung zu verzeichnen, da diese Bestimmung in vergleichbaren Fällen anordnete, dass "der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt gilt". Diese Änderung lässt allerdings nicht, wie das Berufungsgericht meint, eindeutig den Schluss auf eine vollständige Gleichstellung der Fiktion mit dem Besitz eines Aufenthaltstitels zu. Eindeutig in diesem Sinne wäre eine Formulierung, die anordnete, dass der bisherige Aufenthaltstitel bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde fortgilt. Die hier gewählte Formulierung, dass der Aufenthaltstitel bis zu diesem Zeitpunkt "als fortbestehend" gilt, kann auch als Hinweis auf einen Unterschied zwischen dem fiktiven Fortbestehen eines Aufenthaltstitels und dem tatsächlichen [X.] verstanden werden. Auch die Aussage in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 81 Abs. 4 [X.] (BTDrucks 15/420, [X.]), dass der bisherige Aufenthaltstitel "mit [X.] sich daran anschließenden Wirkungen" bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gelten soll, mag zwar auf den ersten Blick für eine Gleichstellung mit dem Besitz eines Aufenthaltstitels sprechen. Angesichts der weiteren Ausführung in der Gesetzesbegründung ist aber keineswegs sicher, dass mit diesen Wirkungen nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch materiellrechtliche Folgen in Bezug auf das Bestehen des noch streitigen und ungeklärten Anspruchs auf Verlängerung oder Erteilung des Aufenthaltstitels selbst gemeint waren. Die Formulierung in der Begründung des Gesetzentwurfs kann auch dahingehend verstanden werden, dass damit nur alle außerhalb des Aufenthaltstitels selbst liegenden Wirkungen, etwa hinsichtlich der Berechtigung zur Aufnahme und Ausübung einer Erwerbstätigkeit, aber auch die sonstigen Wirkungen im Sozialrecht sowie die durch den Aufenthaltstitel ermöglichten Reisen im Schengen-Raum und die Wiedereinreise nach [X.] angesprochen werden sollten, die sich aus der mit der [X.] bezweckten vorläufigen Besitzstandswahrung ergeben.

bb) Entscheidend sprechen allerdings der Sinn und Zweck der Regelung des § 81 Abs. 4 [X.] einerseits und der des § 26 Abs. 4 [X.] andererseits sowie die Gesamtsystematik des [X.]es gegen eine Gleichstellung der [X.] nach § 81 Abs. 4 [X.] mit den Zeiten des [X.]es. Sinn und Zweck der neugestalteten [X.] in § 81 Abs. 4 [X.] war es, der Neuordnung des [X.] durch das [X.] gerecht zu werden. Da nunmehr nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben dürfen, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt, war es zwingend erforderlich, die bisher über das gesonderte Arbeitsgenehmigungsrecht mögliche Fortsetzung der Erwerbstätigkeit während eines noch ungeklärten Anspruchs auf Verlängerung oder Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch eine fiktive Aufrechterhaltung des Aufenthaltstitels sicherzustellen (für die Dauer des Antragsverfahrens bei der Ausländerbehörde in § 81 Abs. 4 [X.], für das Widerspruchs- und Klageverfahren in § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.]; zu dieser grundlegenden Umgestaltung des [X.] vgl. auch Urteile vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 1 [X.] 14.08 und BVerwG 1 [X.] 16.08 - zur [X.] in der Entscheidungssammlung BVerwGE bestimmt). Dass darüber hinaus durch § 81 Abs. 4 [X.] auch die aufenthaltsrechtlichen Verfestigungsmöglichkeiten im Vergleich zum bisher geltenden Recht - unabhängig von der materiellen Rechtslage - grundlegend umgestaltet und verbessert werden sollten, ist dagegen nicht ersichtlich. Vielmehr spricht alles dafür, dass die [X.] ebenso wie früher die Fiktion eines erlaubten Aufenthalts nach § 69 Abs. 3 AuslG 1990 nur vorläufigen [X.]harakter bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde haben und sich auf die Beurteilung des materiellen Anspruchs auf Verlängerung oder Neuerteilung eines anderen Aufenthaltstitels nicht auswirken sollte (zur früheren Rechtslage ausführlich Urteil vom 22. Januar 2002 a.a.[X.]). Denn ein Antragsteller soll durch die verspätete Entscheidung über seinen Antrag nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn die Behörde alsbald entschieden hätte. Daher hat auch die Fiktion nach § 81 Abs. 4 [X.] besitzstandswahrende, nicht aber rechtsbegründende Wirkung.

Nicht zutreffend ist daher auch die im [X.] an das Urteil des [X.]hofs im vorliegenden Verfahren vertretene Ansicht ([X.], [X.], 147, Anmerkung zu [X.], Beschluss vom 15.10.2008 - 11 B 2104/08 - [X.], 146), dass die Neuregelung der [X.] in § 81 Abs. 4 [X.] nicht nur eine verfahrensrechtliche, sondern eine materiellrechtliche Position vermittele. Diese verbessere nicht nur die Möglichkeiten der Aufenthaltsverfestigung in Gestalt einer Niederlassungserlaubnis, sondern wirke sich auch bei der aufenthaltsrechtlichen Stellung von [X.] Arbeitnehmern im Rahmen von Art. 6 [X.] 1/80 dahingehend aus, dass die [X.] als gesicherte aufenthaltsrechtliche Position für eine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne dieser Bestimmungen ausreichten. Für die Annahme einer derart weitgehenden Änderung der bisherigen Rechtslage bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Wie der Vertreter des [X.] zutreffend bemerkt, würde eine derartige materiellrechtliche Wirkung der Fiktion die Stellung unbegründeter [X.] und eine Verzögerung des Verfahrens durch den Antragsteller geradezu herausfordern. Sie würde es auch der Ausländerbehörde ermöglichen, durch den Zeitpunkt ihrer Entscheidung Einfluss auf die materielle Rechtslage zu nehmen. Dies war vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt.

Auch mit Blick auf den hier einschlägigen § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist eine Gleichstellung von Zeiten des Besitzes eines Aufenthaltstitels und Zeiten der [X.] eines [X.] mit dem Sinn und Zweck der Regelung nur schwer vereinbar. Es mag zwar zutreffen, dass die Niederlassungserlaubnis nach dieser Vorschrift - anders als die Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 [X.] - das Fortbestehen der ursprünglich gegebenen humanitären Gründe nicht voraussetzt. Das Gesetz verlangt aber jedenfalls auch im Falle des § 26 Abs. 4 [X.], dass der Ausländer im Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungserlaubnis noch im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ist. Damit setzt die Vorschrift nicht nur den durchgehenden [X.] seit sieben Jahren, sondern auch einen nahtlosen Übergang zwischen der humanitären Aufenthaltserlaubnis und der Niederlassungserlaubnis voraus. Der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gilt als Beleg für das Vorliegen humanitärer Gründe (vgl. auch § 26 Abs. 2 [X.]). Diese gesetzliche Vermutung gilt bei Zeiten der [X.] nach § 81 Abs. 4 [X.] aber gerade nicht. Jedenfalls dann, wenn letztendlich die Verlängerung oder Neuerteilung eines Aufenthaltstitels abgelehnt wird, wäre es nicht nachvollziehbar, wenn derartige Zeiten zur Verfestigung des Aufenthalts führen würden.

cc) Schließlich besteht auch unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des fairen Verfahrens keine Notwendigkeit der Anrechnung der [X.] im Rahmen von § 26 Abs. 4 [X.]. Eine befriedigende Lösung der vom [X.]hof angesprochenen Fallgestaltungen ist auf anderem Wege und mit sachgerechterem Ergebnis möglich.

Im Fall des [X.] sind diese Verfassungsgrundsätze - anders als der [X.]hof meint - schon von vornherein nicht berührt. Denn der Kläger hat durch die Dauer des Verfahrens keine Nachteile erlitten. Auch wenn über die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis gleich nach Ablauf des vorangegangenen Titels negativ entschieden worden wäre, wäre die Siebenjahresfrist nicht erfüllt gewesen und er hätte - da kein Verlängerungsanspruch aus humanitären Gründen bestand - keine [X.]hance zum Erwerb einer Niederlassungserlaubnis gehabt. Er wäre also bei einer zeitnahen Entscheidung der Behörde nicht besser gestellt und ist deshalb durch die angeblich "verspätete" Entscheidung der Behörde auch nicht benachteiligt. Vielmehr wäre er umgekehrt bei Anrechnung der [X.] ohne zugrundeliegenden materiellen Verlängerungsanspruch durch die spätere Entscheidung der Behörde, also allein aufgrund der Verfahrensdauer, besser gestellt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund besteht.

Für den - hier nicht gegebenen - Fall eines fortbestehenden Verlängerungsanspruchs, dem die Behörde zu Unrecht nicht nachkommt, kann dieser im Klageweg verfolgt werden und damit nach der Rechtsprechung des [X.]s letztlich auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Niederlassungserlaubnis durchgesetzt werden. Denn in diesem Fall wären sowohl die Zeiten eines inzident festzustellenden Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis anzurechnen als auch das Erfordernis des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung durch die Feststellung eines solchen Rechtsanspruchs als erfüllt anzusehen. Entsprechendes gilt, wenn der Ausländer während des Verfahrens nicht nur über einen Anspruch auf Verlängerung seiner humanitären Aufenthaltserlaubnis verfügt, sondern auch einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis erwirbt. Denn in diesem Fall ist im gerichtlichen Verfahren auch inzident zu prüfen, ob der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer beantragten Niederlassungserlaubnis während des Verfahrens erworben hat, der dann dem Erfordernis des fortbestehenden Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gleichstehen würde.

Diese Erwägungen zeigen, dass, ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s, eine angemessene Lösung der verschiedenen Fallgestaltungen über das Instrumentarium der inzidenten Prüfung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts erreicht werden kann, die den Anforderungen eines effektiven Rechtsschutzes und eines fairen Verfahrens entspricht. Demgegenüber bestünde bei einer vom materiellrechtlichen Anspruch losgelösten Anrechnung des Fiktionszeitraums die Gefahr einer ungerechtfertigten Privilegierung eines Ausländers, bei dem keine humanitären Gründe mehr vorliegen, der sich aber wegen eines - aus welchen Gründen auch immer - hinziehenden Verwaltungsverfahrens mit Hilfe der [X.] in eine Niederlassungserlaubnis "hinüberrettet".

Da der Kläger mangels Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dieser Vorschrift nicht erfüllt, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.

b) Auf die übrigen von der Revision geltend gemachten [X.] kommt es daher nicht mehr an.

Der [X.] bemerkt allerdings, dass der [X.]hof bei der Prüfung der allgemeinen [X.] der Passpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 [X.] zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Ausländerbehörde von dieser Voraussetzung auch im Fall der Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] nach Ermessen absehen kann. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles ist dafür entgegen der Ansicht der Revision nicht erforderlich. Während § 5 Abs. 3 Satz 1 [X.] in den Fällen der Erteilung im Einzelnen benannter humanitärer Aufenthaltstitel zwingend ein Absehen von der Anwendung der Absätze 1 und 2 vorschreibt, sieht § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] vor, dass in den übrigen Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 von der Anwendung der Absätze 1 und 2 abgesehen werden kann. Darunter fällt grundsätzlich auch die von Satz 1 der Vorschrift nicht erfasste Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.]. Soweit der [X.] in seinem Urteil vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 [X.] 34.07 - ([X.] 402.242 § 26 [X.] [X.] = NVwZ 2009, 246) eine Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] in Fällen der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] verneint hat, bezog sich dies nur auf die Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Der Grund hierfür war, dass § 26 Abs. 4 [X.] mit seiner Verweisung auf § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 [X.] hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhalts (in [X.]) eine spezielle, abschließende Regelung enthält, die einen Rückgriff auf die allgemeine Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] verbietet. Bei der [X.] der Passpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 [X.] ist dies nicht der Fall, so dass § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] insoweit auch bei der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] anwendbar ist. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Möglichkeit, nach Ermessen von der Erfüllung der Passpflicht abzusehen, dient dazu, im Einzelfall der besonderen Situation von Ausländern gerecht zu werden, deren Aufenthalt auf humanitären, völkerrechtlichen oder politischen Gründen beruht und die deshalb unter Umständen mehr Schwierigkeiten bei der [X.] haben als sonstige Ausländer. Dieser Grundgedanke trifft auch für die Fälle der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 [X.] zu.

Soweit sich die Revision gegen die Annahme des [X.]hofs wendet, dass das Ermessen der Behörde sowohl beim Absehen von der Passpflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] als auch bei der Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 Satz 1 [X.] auf Null reduziert sei, hätten die [X.] allerdings Erfolg gehabt. Denn in beiden Fällen ist die vom [X.]hof bejahte Ermessensreduzierung zumindest nicht nachvollziehbar begründet. So reicht für das Absehen von der Passpflicht allein die feststehende Identität des [X.] nicht aus. Für eine Ermessensreduzierung zugunsten der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis dürfte es u.a. an der Berücksichtigung des Umstandes fehlen, dass bei dem Kläger mit dem Widerruf der Flüchtlingsanerkennung die humanitären Gründe für seinen Aufenthalt schon seit längerem weggef[X.] waren.

2. Über das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ist nicht mehr in der Sache zu entscheiden, da die Berufung des [X.] insoweit bereits unzulässig ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der [X.]hof trotz der allein auf das [X.] bezogenen Begründung in seinem Beschluss vom 16. Oktober 2008 die Berufung unbeschränkt zugelassen hat, hat der Kläger jedenfalls in Bezug auf das vom Verwaltungsgericht beschiedene und abgewiesene Hilfsbegehren innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keinerlei Berufungsgründe geltend gemacht, sondern sich auf die Frage der Anrechnung der [X.] für den Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis beschränkt. Die Berufung hinsichtlich des Hilfsbegehrens war deshalb nach § 124a Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO unzulässig. Der [X.] kann über den nach Erfolglosigkeit des [X.] im Revisionsverfahren nunmehr angef[X.]en Hilfsantrag selbst abschließend entscheiden, da er die Sachurteilsvoraussetzungen eigenständig zu ermitteln und zu beurteilen hat. Ist die Berufung des [X.] danach auch hinsichtlich des [X.] erfolglos, verbleibt es insoweit ebenfalls bei der Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht.

3. Auch die Abschiebungsandrohung in dem angefochtenen Bescheid ist demzufolge rechtlich nicht zu beanstanden.