Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2007, Az. XII ZR 36/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. März 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 543 Zum Kündigungsrecht des Vermieters gemäß § 543 Abs. 1 BGB bei Nichtzah-lung der Kaution durch den Mieter von Gewerberaum. [X.], Urteil vom 21. März 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 20. Dezember 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Revision mit Ausnahme der Kos-ten der Streithelfer, die diese selbst tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende [X.] durch fristlose Kündigung der [X.] beendet worden ist. 1 Mit Vertrag vom 18. Februar 1999 mietete der Kläger von der [X.] ein Ladengeschäft im [X.] Nach § 5.10. in Verbindung mit § 20.2. des [X.] sollte der Kläger bis spätestens 31. März 2000 an die [X.] eine Mietkaution von 60.000 DM zahlen. Dies ist jedoch zu keinem [X.]-punkt geschehen. In einem notariellen Schuldanerkenntnis vom 29. März 2000, dem Verhandlungen der Parteien vorausgegangen waren, versprach der Kläger die Zahlung von rückständigem Mietzins in Höhe von 173.000 DM in [X.] - 3 - chen Raten von 7.000 DM ab 1. Mai 2000. Wegen dieser Forderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Gleichzeitig verpflichtete er sich zur Zahlung einer monatlichen Ge-samtmiete von 28.000 DM brutto monatlich an die [X.] für das streitgegen-ständliche und ein weiteres von ihm im E.-Center gemietetes Ladengeschäft. Dabei handelte es sich um eine "pauschale Kulanzmiete", die bis zum 31. März 2003 befristet war. Danach sollten wieder die ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarungen gelten. Der Kläger zahlte ab 1. April 2003 nicht die volle Miete in Höhe von monatlich 12.623,13 •, sondern machte geltend, diese sei wegen Flächenabweichung und Bauarbeiten gemindert. Die [X.] mahnte mit Schreiben vom 12. Mai 2003 die Zahlung der Rückstände und der Kaution an. Mit Schreiben vom 21. August 2003 kündigte sie das Mietverhältnis fristlos, weil der Kläger mit Mietzahlungen in Höhe von 17.614,68 • in Verzug sei und auch die vereinbarte Mietkaution in Höhe von 30.677,51 • (= 60.000 DM) nicht [X.] habe. Mit Schriftsatz vom 24. September 2003 kündigte die [X.] er-neut fristlos, weil der Kläger die Kaution nicht erbracht hatte. Mit Endurteil vom 18. Februar 2004 stellte das [X.] fest, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der [X.] vom 21. August 2003 nicht beendet worden sei. Zwar sei der Kläger schon deshalb nicht berechtigt gewesen, die monatlich geschuldete Miete von 12.623,13 • zu mindern, weil nach § 5.9 des [X.] eine Minderung nur zulässig sei, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sei. Die fristlose Kündigung vom 21. August 2003 sei jedoch unwirksam, da die Rückstände nicht erheblich genug gewesen seien, um eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 a oder 3 b BGB zu begründen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Kaution fehle es an einer Abmahnung. Diese sei erforderlich, weil die [X.] die Nichtzahlung eine längere [X.] hingenommen habe. Auf die Widerklage der [X.] verur-teilte das [X.] den Kläger jedoch gleichzeitig zur Räumung des [X.] - 4 - geschäfts. Die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 wegen Nichtzah-lung der Kaution sei wirksam. Die erforderliche Abmahnung sei durch das Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Be-rufung eingelegt, soweit er auf die Widerklage zur Räumung des Ladengeschäf-tes verurteilt worden ist. Das [X.] hat seine Berufung zurückgewie-sen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er die Abweisung der Widerklage erstrebt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass das Mietverhältnis der [X.] durch die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 beendet worden sei. Es habe ein Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgele-gen. Der Kläger habe trotz der Verpflichtung zur Zahlung der Kaution diese nicht an die [X.] geleistet, so dass der [X.] eine weitere [X.] nicht zuzumuten gewesen sei. Entgegen der Ansicht des [X.] sei nicht ersichtlich, dass die [X.] dem Kläger die Zahlung der Kaution er-lassen habe. 5 Der Anspruch auf Zahlung der Kaution sei im [X.]punkt der fristlosen Kündigung nicht verwirkt gewesen. Die [X.] habe den Kläger mit Schreiben 6 - 5 - vom 21. Februar 2001 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zahlung der Kaution zum 31. Dezember 2000 fällig gewesen sei. Der Kläger habe dann selbst vorgetragen, dass er aufgrund von Abreden mit der [X.] im Februar 2001 damit habe rechnen müssen, wegen der Kaution nur vorläufig nicht in [X.] genommen zu werden. Die Kaution sei dann mit Schreiben vom 12. Mai 2003 zur Zahlung bis 21. Mai 2003 angemahnt worden. Im nachfolgenden Schreiben vom 21. August 2003 habe die [X.] erneut darauf hingewiesen, dass die Kautionszahlung noch offen stehe. Zwar liege zwischen dem ersten Schreiben vom 20. Februar 2001 und dem die Kaution betreffenden nächsten Schreiben ein [X.]raum von über zwei Jahren. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene [X.] überhaupt für die Annahme der Verwirkung ausreiche, feh-le es für das Vorliegen einer Verwirkung am Umstandsmoment. Zwar habe der Kläger im Dezember 2002 die ihm eingeräumte Option auf Verlängerung des Vertrages ausgeübt, ohne dass dem die [X.] wegen der Nichtleistung der Kaution widersprochen hätte. Daraus habe der Kläger jedoch nicht herleiten können, dass die [X.] die Kaution nicht mehr verlangen werde. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die [X.] nach Beendigung des anderen Mietverhältnisses die für dieses gegebene Bankbürgschaft ohne weiteres [X.] habe, ohne die Übertragung dieser Bürgschaft auf das streitbe-fangene Mietverhältnis zu verlangen, lasse sich auch daraus für das [X.] nichts herleiten. Denn es handle sich insoweit um zwei [X.] unabhängige Mietverhältnisse. Die [X.] habe sich im [X.]punkt der fristlosen Kündigung des [X.] auch nicht im Annahmeverzug hinsichtlich der Kaution befunden. Soweit der Kläger unmittelbar nach dem [X.] vom 21. August 2003 angeblich mit dem [X.] in Kontakt getreten sei und diesem die Leistung einer Bankbürgschaft angeboten habe, fehle es an einem ausrei-chenden Angebot im Sinne von § 295 BGB. Denn der Kläger sei zur [X.] einer Bankbürgschaft in diesem Moment nicht in der Lage [X.]. Durch ein nur wörtliches Angebot des Schuldners komme der Gläubiger nur dann in Verzug der Annahme, wenn er zuvor dem Schuldner erklärt habe, die Leistung nicht entgegenzunehmen. Dies aber sei nicht der Fall gewesen. Soweit der Kläger weiter eine unmissverständliche und unbedingte Kautionsbe-reitstellung am 9. September 2003 behaupte, sei dieser Vortrag nicht ausrei-chend. Denn er stehe im Widerspruch zu dem Inhalt des Schreibens des [X.] vom 10. September 2003. Denn dort heiße es, dass der Kläger die Kaution bis 21. September 2004 (richtig: 20. September 2003) erbringen wolle. Das Leistungsangebot habe damit nicht der Verpflichtung zur sofortigen Leistung entsprochen. Die Nichtzahlung der Kaution stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB dar, weshalb der [X.] die Fortsetzung des [X.] bis zu dessen Beendigung durch Fristablauf am 31. März 2009 nicht zumutbar gewesen sei. Ob hierfür allein die Nichtzahlung der Kaution als Pflichtverletzung ausreiche, könne offen bleiben. Denn jedenfalls habe die [X.] aufgrund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt. Dem [X.] der [X.] sei zunächst dadurch Rechnung ge-tragen worden, dass der Kläger sich in einer notariellen Urkunde zur [X.] von 173.000 DM in monatlichen Raten von 7.000 DM verpflichtet gehabt habe, weshalb die [X.] vorläufig nicht auf die Leistung der Kaution habe bestehen müssen. Darin liege ein Entgegenkommen der [X.], das ihr nicht zum Nachteil gereichen könne mit der Folge, dass sie dadurch ihre Rech-te wegen der Nichtzahlung der Kaution verloren hätte. Die (vorläufige) Befriedi-gung des [X.]ses der [X.] könne aber nur so lange [X.] werden, solange der Kläger seiner Mietzahlungsverpflichtung und der vereinbarten Ratenzahlung nachgekommen sei. Ab April 2003 habe der 8 - 7 - Kläger die schriftlich festgelegte Miete nicht mehr in voller Höhe geleistet. Ob die Miete gemindert gewesen sei oder mündliche Absprachen über eine niedri-gere Miete vorlagen, könne dahinstehen, weil die Parteien gerade über diese Fragen gestritten hätten. Diese "Unstimmigkeiten" zwischen den Parteien über die Mietzahlungsverpflichtung habe das berechtigte [X.] der [X.] an der Leistung der Kaution wieder in den Vordergrund gerückt. Es habe darum ein [X.] der [X.] bestanden, so dass die Nichtzahlung der Kaution für die Annahme eines wichtigen Grundes ausge-reicht habe. Die erforderliche Abmahnung sei in der Kündigungserklärung vom 21. August 2003 zu sehen. Die Kündigung sei auch nicht wegen Fristablaufs unwirksam. Zwar sei nach § 314 Abs. 3 BGB die fristlose Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Diese sei jedoch gewahrt. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Frist überhaupt in Gang gesetzt worden sei. Denn nach den vom [X.] in ständiger Rechtsprechung zu § 626 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen, wonach bei einem [X.] die Frist nicht vor dem Entfal-len des Kündigungsgrundes zu laufen beginne, hätte die Kündigungsfrist vorlie-gend noch nicht begonnen, weil der Kläger die Kautionszahlung nie geleistet habe. Wenn angenommen werde, dass die Frist frühestens mit Ausspruch der Abmahnung beginne, so habe die [X.] diese auch eingehalten. Die Ab-mahnung sei mit Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt, die Kündigung mit Schriftsatz vom 24. September 2003. 9 Das Kündigungsrecht der [X.] sei auch entgegen der Ansicht des [X.] nicht verwirkt. Zwar habe die [X.] nach dem Schreiben vom 20. Februar 2001, mit dem sie die Kautionszahlung angemahnt habe, über zwei Jahre zugewartet, bevor sie die Kautionszahlung wieder gefordert und schließ-lich gekündigt habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob dieser [X.]raum für die 10 - 8 - Annahme des [X.]moments bereits ausreiche. Jedenfalls habe der Kläger kein Verhalten der [X.] dargelegt, aus dem er hätte schließen können, diese werde ihr Kündigungsrecht auch künftig nicht ausüben.
[X.] Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint, dass die [X.] dem Kläger die Kautionszahlung erlassen habe und dass die [X.] bei Erklärung der fristlosen Kündigung ihren Anspruch auf die Kaution verwirkt gehabt habe. Insoweit wird das Urteil von der Revision auch nicht angegriffen. 12 2. Die Revision macht jedoch geltend, die von der [X.] mit Schrift-satz vom 24. September 2003 erklärte fristlose Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil sich die [X.] zu diesem [X.]punkt - entgegen den Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts - hinsichtlich der Kaution im Annahmeverzug befunden habe. Zwar möge die [X.] durch das wörtliche Angebot des [X.] kurz nach dem 21. August 2003 - wie das Berufungsgericht ausführe - noch nicht in Annahmeverzug geraten sein, weil das Angebot des [X.] vor und nicht nach der Ablehnung der Kautionsleistung durch die [X.] erfolgt sei. Doch habe das [X.] nicht beachtet, dass der Kläger das mündliche Angebot vom 9. September 2003 und das schriftliche Angebot vom 10. September 2003 nach dieser Ablehnung der Kautionsleistung gemacht ha-be. Auch habe das Berufungsgericht verkannt, dass das mündliche Angebot 13 - 9 - vom 9. September ohne weiteres in Einklang zu bringen sei mit dem [X.] schriftlichen Angebot, in dem die Übersendung der Mietkaution in Form einer Bankbürgschaft bis zum 20. September 2003 angetragen worden sei. Die [X.] sei daher durch beide Angebote nach § 295 BGB in Annahmeverzug geraten. 14 Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wenn man mit der Revision davon aus-geht, dass das mündliche Angebot vom 9. September und das schriftliche [X.] vom 10. September 2003 inhaltlich übereinstimmten, so hätte - weil die [X.] zuvor angeblich abgelehnt hatte, die Kaution entgegenzunehmen - in beiden Fällen zwar ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB genügt, um die [X.] in Verzug der Annahme zu setzen. Ein solches Angebot hätte aber der geschuldeten Leistung, also der sofortigen Stellung einer Kaution in Höhe von 30.677,51 •, entsprechen müssen (vgl. [X.]/[X.] Aufl. § 295 Rdn. 3). Dies hat der Kläger der [X.] jedoch nicht angeboten. Vielmehr sollte nach seinem Angebot die Kaution nicht sofort am 9. bzw. 10. September 2003, sondern erst am 20. September 2003 und lediglich in Höhe von 30.000 • gestellt werden. Außerdem sollte laut Schreiben vom 10. September 2003 für den Fall, dass der Kläger die Kaution nicht stellte, das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 fortdauern und mit diesem [X.]punkt enden. 3. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis mit Schriftsatz vom 24. September 2003 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat. 15 Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel-falls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter [X.] - 10 - gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des [X.] nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Be-antwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrich-ter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der [X.] die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat oder ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat ([X.] Urteil vom 11. Januar 2006 - [X.]/04 - NJW 2006, 1585, 1586 m.w.N.). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Berufungsgericht Rechtsbegriffe verkannt hat oder ob dem Tatrichter von der Revision gerügte [X.] unterlaufen sind, er etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat. Dies ist hier nicht der Fall. a) Demgegenüber macht die Revision geltend, dass bei der Prüfung der Frage, ob dem [X.] die Fortsetzung des [X.] ist, strenge Anforderungen zu stellen seien. Die Nichtzahlung der [X.] stelle in der Regel keine derart schwerwiegende Störung des Mietverhältnis-ses dar, dass dem Vermieter dessen Fortsetzung nicht mehr zuzumuten wäre. 17 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Kaution befriedigt regelmäßig ein le-gitimes [X.] des Vermieters. Die Nichtzahlung der Kaution stellt damit grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar. Der Vermieter kann daher jedenfalls im Bereich der Gewerberaummiete vor der Kündigung in der Regel nicht auf die Einklagung der Kaution verwiesen werden (vgl. [X.] Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 178 f. m.w.N.). 18 - 11 - b) Weiter rügt die Revision, das Berufungsgericht sei bei der [X.], ob dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses bei [X.] der Kündigung unzumutbar gewesen sei, von einem unrichtigen Sach-verhalt ausgegangen. Es habe nämlich angenommen, dass die [X.] auf-grund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt habe. Dabei habe es seinen Erwägungen zugrunde gelegt, dass sich der Kläger in der notariellen Urkunde vom 29. März 2000 auch hinsichtlich der geschuldeten Mie-te bis zum 31. März 2003 der Zwangsvollstreckung unterworfen gehabt habe. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Tatsächlich habe sich der Kläger ledig-lich wegen der Rückstände der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen [X.]. Dementsprechend habe das notarielle Schuldanerkenntnis dem Siche-rungsbedürfnis der [X.] auch nur für Forderungen bis April 2000, nicht aber darüber hinaus, Rechnung getragen. 19 Auch dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass bis April 2003 dem [X.] der [X.] Genüge getan worden sei, weil hinsichtlich der Rückstände einerseits ein Titel bestanden und andererseits der Kläger die Rückstände in den vereinbar-ten Raten sowie den reduzierten Mietzins tatsächlich gezahlt habe. Dies aber habe sich im April 2003 geändert. Der Kläger habe ab diesem [X.]punkt die vereinbarte Miete nicht bezahlt, sondern Abzüge vorgenommen. Deswegen habe für die [X.] ein [X.] bestanden, das die Nichtzahlung der Kaution, die mit Schreiben vom 12. Mai 2003 ausdrücklich angemahnt [X.] sei, als wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB erscheinen lasse. Diese Würdigung weist keine Rechtsfehler auf und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 20 - 12 - 4. Entgegen der Meinung der Revision hat die [X.] die fristlose Kün-digung vom 24. September 2003 innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen. Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Frist entweder gar nicht begonnen habe, weil der Kläger die Kaution nicht gezahlt habe, oder sie frühestens mit der Ab-mahnung vom 21. August 2003 in [X.] gesetzt worden sei. Vielmehr beginnt die Frist, wie sich aus dem Wortlaut des § 314 Abs. 3 BGB ergibt, mit der Kenntniserlangung des Kündigungsgrunds durch den Berechtigten. Dies aber war im April/Mai 2003 der Fall, als der Kläger die Miete kürzte und außerdem die Kaution trotz Mahnung nicht leistete. Dass die [X.] daraufhin den Klä-ger nicht bereits im Mai oder Juni 2003 abmahnte und sodann kündigte, [X.] durch Zuwarten den Belangen des [X.] entgegenkam, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Vielmehr erscheint die Frist von ca. vier Monaten, die die [X.] bis zum Ausspruch der Kündigung hat verstreichen lassen, noch [X.] im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB. Denn die Fortsetzung des Mietver-hältnisses bis zum vertraglich vorgesehenen Ende im Jahre 2009 blieb einer-seits für die [X.] wegen der fortdauernden Nichtleistung der Kaution unzu-mutbar. Andererseits ist kein schützenswertes Interesse des [X.] erkennbar, innerhalb eines kürzeren [X.]raums als von vier Monaten Klarheit darüber zu bekommen, ob das Mietverhältnis beendet werde, weil er, was er jederzeit hätte ändern können, die Kaution nicht leistete. 21 5. Schließlich führt das Berufungsgericht zutreffend aus, dass die [X.] ihr Kündigungsrecht nicht verwirkt hat, weil es jedenfalls am [X.] fehlt. Der Kläger, der im Jahre 2001 in Verhandlungen mit der [X.] erreichte, dass diese ihn wegen der Kaution vorläufig nicht in Anspruch nahm, konnte nicht davon ausgehen, dass dies auch dann gelten würde, wenn ein neues [X.] der [X.], wie ab April 2003, entstehen sollte. Vielmehr musste er in diesem Fall damit rechnen, dass die [X.] die 22 - 13 - Kaution einfordert und das Mietverhältnis gegebenenfalls kündigt. Daran ändert auch nichts, dass die [X.] sich vor April 2003 nicht gegen eine optionale Vertragsverlängerung durch den Kläger gewandt und ihm auch eine für ein [X.] Mietverhältnis gestellte Kaution zurückgegeben hat. Der Kläger verstößt selbst gegen [X.] und Glauben, wenn er der [X.] vorwirft, sie übe ihr Kündigungsrecht treuwidrig und verspätet aus, weil sie im Jahre 2001 mit Rücksicht auf seine geschwächte finanzielle Leistungsfähigkeit nicht auf der Leistung der Kaution bestanden und gekündigt habe. Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.02.2004 - 29 O 524/03 - [X.], Entscheidung vom 20.12.2004 - 8 U 66/04 -