Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2017, Az. 2 StR 438/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:100517U2STR438.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 438/16
vom
10. Mai 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
des Verdachts des Betruges

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10.
Mai 2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.]

als Vorsitzender,

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
[X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

,
Rechtsanwalt

,

als Verteidiger
des Angeklagten bei der Verhandlung,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 7. April 2016 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in 2.729 Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel, das vom [X.] nicht vertreten wird,
hat keinen Erfolg.

I.
Mit der zugelassenen Anklage vom 20. November 2012 legt die [X.] dem Angeklagten zur Last, in der [X.] vom 29.
Dezember 2004 bis zum 7. September 2011 in [X.] in 2.729 Fällen Privatpatienten bei der
Abrech-nung von Laborleistungen betrogen zu haben. Der Angeklagte habe als nieder-gelassener Arzt in K.

die für seine Privatpatienten zu erbringenden Spezialla-
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borleistungen aus dem Bereich
[X.]I der Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) durch die Laborgemein

durchführen lassen. Die Laborgemeinschaft, deren Mitglied er war, habe ihm für diese und für weitere Laborleistungen im Tatzeitraum einen Gesamtbetrag in Höhe von 155.601,22 Euro in Rechnung gestellt, der sich nach den bei der Er-bringung der Laborleistungen tatsächlich angefallenen Kosten bemaß. [X.] seinen Patienten habe der Angeklagte die von der [X.] in einem Gesamtvolumen in Höhe von 600.609,91 Euro in unzulässiger Weise nach §
4 Abs.
2 [X.] als selbst er-bracht
in Rechnung gestellt
und den Patienten dadurch wahrheitswidrig vorge-spiegelt, zur Abrechnung in dem in Rechnung gestellten Umfang berechtigt ge-wesen zu sein, obwohl die Leistungen tatsächlich nicht durch ihn oder unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erfolgten. Daraufhin überwiesen die Privatpatienten, die von einer ordnungsgemäßen Rechnungserstellung ausgin-gen, die in Rechnung gestellten Geldbeträge. Insgesamt habe der Angeklagte, der zumindest billigend in Kauf nahm, zur Abrechnung der Laborleistungen nicht berechtigt gewesen zu sein, dadurch einen Gewinn in Höhe von [X.] [X.] Euro erwirtschaftet, wobei er bei den Abrechnungen gegen-über seinen Privatpatienten jeweils in der Absicht gehandelt habe, sich aus wiederholten Betrugsstraftaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen und eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen.

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II.
1. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte als niedergelassener Facharzt für Innere Medizin seit 1982 eine hausärztliche Praxis in K.

. Die im
Rahmen seiner Praxis anfallenden Laboruntersuchungen gemäß Abschnitt M
III des Gebührenverzeichnisses
für ärztliche Leistungen der [X.]
(im Folgenden: [X.]) wurden außerhalb der Praxisräume in den Räumlichkei-ten einer Laborgemeinschaft erbracht, bei der der Angeklagte Gesellschafter war. Bei [X.] handelt es sich um Untersuchungen, die voll automatisiert und computergesteuert in [X.] ablaufen (sog. Black-Box-Verfahren). Die in der Laborgemeinschaft erbrachten [X.] rechneten die als Gesellschafter beteiligten Ärzte unmittelbar als eigene Leistungen gegenüber ihren Patienten ab. Die Laborgemeinschaft stellte den Ärzten lediglich die Kosten der Untersuchung in Rechnung, die bei diesen Leistungen zwischen sieben Prozent und 46 Prozent des nach der [X.] abrechenbaren Betrages ausmachten.
Die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit von Laborleistungen [X.] im Tatzeitraum die zum 1. Januar 1996 in [X.] getretene Fassung des §
4 Abs.
2 [X.]. Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden. Als eigene Leistungen gelten auch von ihm berechnete Laborleistungen des Abschnitts [X.] des [X.] ([X.]), die nach fachlicher Weisung unter der Aufsicht eines anderen Arztes in [X.] oder in von Ärzten ohne eigene Liqui-dationsberechtigung geleiteten Krankenhauslabors erbracht werden.
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Zur Abrechenbarkeit von [X.] führte die Bundesärzte-kammer in einer am 1. März 1996 veröffentlichten Stellungnahme aus, dass sich aus §

Schritten der Leistungserstellung persönlich anwesend ist, auch wenn er das Labor einer Laborgemeinschaft zur eigenen Leistungserbringung in Anspruch nimmt. Während der technischen Erstellung durch automatisierte Verfahren, welche im Labor ausgeführt werden, ist allerdings die persönliche Anwesenheit s-serdem eine Aufstellung von Mindestvoraussetzungen zur Wahrnehmung der Aufsicht. Diese Auslegung des § 4 Abs. 2 [X.], die die [X.] im Oktober 1997 und Juli 2000 erneut bestätigte, machte sich die [X.]
N.

zu eigen.
In Einklang mit den medizinischen Erfordernissen gestaltete sich der Ab-lauf der von der Laborgemeinschaft angebotenen Untersuchungen so, dass die in der Arztpraxis abgenommenen und gekennzeichneten Blutproben vom Fahr-dienst der Laborgemeinschaft abgeholt und in das Labor gebracht wurden. Dort wurden die Probenröhrchen zentrifugiert, sortiert und über einen automatischen Probenverteiler den entsprechenden [X.] zugeführt. Die [X.] angeforderten Untersuchungen wurden vollautomatisch durchgeführt und im [X.] optisch durch die Angestellten der Laborgemeinschaft kontrolliert. Nach Abschluss der Untersuchungen erhielten die Ärzte die Ergebnisse per Post oder Datenfernübertragung übermittelt. Nach Übergabe der Proben an den Fahrdienst bis zur Fertigstellung der Untersuchungen war an keiner Stelle des Untersuchungsvorgangs eine Beteiligung oder ein Eingreifen der einsendenden Ärzte vorgesehen.
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Unter anderem als Reaktion darauf, dass gegen Mitglieder der Laborge-meinschaft wegen des Verdachts des [X.] bei [X.] staatsanwaltschaftliche Ermittlungen eingeleitet worden waren, führte die [X.] für [X.] ein sog. Valida-tionsverfahren ein, das bis 2007 freiwillig wahrgenommen werden konnte und seit Januar 2008 für alle Gesellschafter verpflichtend war. Danach erhielt der Arzt die Ergebnisse von [X.] erst übermittelt, wenn er diese im Labor nach Prüfung der medizinischen Plausibilität an einem eigens einge-richteten Computerarbeitsplatz mittels Kennwort validiert hatte. Bei fehlender Plausibilität konnte er eine Kontrolluntersuchung aus der gleichen Blutprobe durch die zuständige Labormitarbeiterin veranlassen. Erst im [X.] an die Befundfreigabe wurden Befundberichte erstellt und dem Arzt übermittelt. Die im Labor erfolgte Validierung wurde auf den [X.] und durch Unter-

Die Nachfrage der Laborgemeinschaft, ob die dort geübte Praxis der Durchführung von [X.] bezogen auf Qualitätssicherung, Er-reichbarkeit der Ärzte und Überprüfung der Plausibilität [X.]-konform sei, wur-de von der [X.] N.

mit Schreiben vom 30.
September 2003
bejaht. In mehreren Rundschreiben an ihre Mitglieder, in [X.] und Informationsveranstaltungen äußerte die [X.] und August 2011 im Einklang mit dem Ergebnis eines 2007 eingeholten externen Rechtsgutachtens, dass die Abrechenbarkeit der Leistungen zwar nicht die persönliche
Anwesenheit des Arztes während der voll automatischen Analyseerstellung, jedoch eine medizinische Validierung durch den beauftragenden Arzt am [X.] voraussetze. Die-ser Auffassung schloss sich auch die [X.] N.

in mehreren
Schreiben an.
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2.
Der Angeklagte nahm die Möglichkeit
in Anspruch, [X.] bei der Laborgemeinschaft durchzuführen. Zur Erbringung von [X.] wurden die in der Praxis des Angeklagten regelmäßig montags oder dienstags entnommenen Blutproben durch ihn selbst oder eine seiner [X.] nach einiger Standzeit optisch begutachtet, mit einem Barcode und einem Tagesaufkleber versehen, der die Proben als solche kennzeichnete, die mittwochs untersucht werden sollten. Die Proben wurden sodann mit der ent-sprechenden Untersuchungsanforderung vom Fahrdienst der [X.] abgeholt und ins Labor transportiert. Dort angekommen wurden die Pro-ben nach Prüfung ihrer Tauglichkeit zentrifugiert und bis zu der am darauffol-genden Mittwoch ab 11 Uhr stattfindenden Untersuchung in einem Kühlschrank aufbewahrt. Während der Durchführung der bis zu zwei Stunden dauernden Untersuchung war der Angeklagte telefonisch erreichbar und hätte das Labor in 25 Minuten Fahrzeit erreichen können. Der Angeklagte kam regelmäßig mitt-wochs nachmittags in das Labor, um dort die Validation der [X.] am Computer vorzunehmen,
und dokumentierte seine Anwesenheit im ausliegenden Anwesenheitsbuch. Spätestens ab März 2011 nutzte der An-geklagte das Verfahren der [X.], bei dem die Proben erst nach seiner Ankunft im Labor zur Untersuchung in die Geräte gestellt wurden. Der Angeklagte nahm bei seinen Besuchen im Labor regelmäßig die Gelegenheit wahr, sich auch mit den für die [X.] zuständigen Labormitar-beiterinnen zu unterhalten, den Raum mit den [X.] in [X.] zu nehmen und sich die Ergebnisse der Qualitätskontrollen und Ring-versuche
anzusehen.
In der [X.] vom 29. Dezember 2004 bis zum 7. September 2011 stellte der Angeklagte insgesamt 2.729 Rechnungen an Privatpatienten aus, die in der Laborgemeinschaft erbrachte [X.] betrafen. Die Rechnungen ent-n-9
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serer fachlichen Anweifügte der Angeklagte seinen Rechnungen im gesamten verfahrensgegenständ-n-ersuchungen in Analyse-automaten einer Laborgemeinschaft durchgeführt und die Ergebnisse von ihm persönlich im [X.] an die Analytik im Labor begutachtet werden. Während [X.] eine dauerhafte persönliche Präsenz im Labor gefordert werde.
Dem Angeklagten waren die Veröffentlichungen der [X.] und der [X.] N.

zur Auslegung des § 4 Abs. 2 [X.] im Hinblick
auf die Abrechenbarkeit von Speziallaborleistungen ebenso bekannt wie die Empfehlungen der Geschäftsführung der Laborgemeinschaft und das Ergebnis des externen Rechtsgutachtens, wonach die Abläufe in der Laborgemeinschaft rechtlich r-mittlungsverfahrens gegen Mitglieder der Laborgemeinschaft war er informiert.
3. Das [X.] hat den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei-gesprochen. Es ist davon ausgegangen,
dass der Angeklagte die außerhalb seiner Praxis in der Laborgemeinschaft durchgeführten [X.]

4 Abs. 2 [X.] hätte abrechnen dürfen, da er seiner Aufsichtspflicht nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen sei. Insoweit habe er die für ihn bestehende Verpflichtung nicht erfüllt, die [X.] Laborgerätewartung und die Bedienungsabläufe durch das La-borpersonal einschließlich der Durchführung von [X.] zu überprüfen. Die Frage, ob der Angeklagte seine Patienten mit der In-rechnungstellung der [X.] im Sinne des §
263 StGB getäuscht hat, hat das [X.] offengelassen. Die [X.] hat angenommen, dass 11
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die Einlassung des Angeklagten, er habe sich an der von der Bundesärzte-kammer und der [X.] N.

vertretenen Auslegung des §
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[X.] orientiert, sein Verhalten entsprechend ausgerichtet und sei davon aus-gegangen, die [X.] des § 4 Abs. 2 [X.] erfüllt zu ha-ben, nicht zu widerlegen sei. Es hat sich daher nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte hinsichtlich möglicher Täuschungshandlungen sowie hin-sichtlich der Rechtswidrigkeit der von ihm erstrebten Vermögensvorteile zumin-dest mit bedingtem Vorsatz handelte.

III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils hat

auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens

kei-nen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten ergeben.
1. Ungeachtet des Umstands, dass auf der Grundlage der Feststellungen bereits keine unwahre Tatsachenbehauptung vorliegt und damit das objektive Tatbestandsmerkmal der Täuschung über Tatsachen im Sinne von §
263 Abs.
1 StGB nicht erfüllt
ist, weil der Angeklagte bei der Rechnungsstellung durch ausdrückliche [X.]--III-Leistungen stehe mit den Vorgaben von
§ 4 Abs. 2 [X.] in Einklang (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 2017

III-1 Ws 482/15,
juris Rn.
28), greifen die Einwendungen der Revision gegen die Beweiswürdigung zur subjek-tiven Tatseite nicht durch. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt, hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass
auch eine Strafbarkeit wegen Versuchs nicht in Betracht kommt.

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a)
Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§
261 [X.]). Diesem obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie mög-lich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu beschränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind, was in sachlich-rechtlicher [X.] ist, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lü-ckenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen gestellt werden ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 27.
Oktober 2015

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StR 199/15, juris Rn. 16 mwN).
b)
Daran gemessen begegnet die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat die Einlassung des Angeklagten umfassend geprüft und hat sich auf der Grundlage der von ihm getroffenen umfangreichen Feststellungen im Rah-men der Gesamtwürdigung insbesondere auch damit auseinandergesetzt, dass dem Angeklagten bekannt war, dass die Auslegung des § 4 Abs. 2 [X.] nicht
einheitlich bewertet wurde und Ermittlungsverfahren gegen andere Mitglieder der Laborgemeinschaft sowie ab 2009 auch gegen ihn selbst geführt wurden. Unter Berücksichtigung aller Umstände hat es angenommen, es lasse sich nicht mit der zur Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen, dass der Ange-klagte die Möglichkeit, zur Abrechnung der verfahrensgegenständlichen Unter-suchungen nicht berechtigt zu sein, billigend in Kauf genommen habe. Die Würdigung des [X.]s, angesichts der umstrittenen, obergerichtlich noch nicht geklärten Rechtslage und im Hinblick auf das penibel an den Vorgaben der [X.]n zur Anwendung von § 4 Abs. 2 [X.] ausgerichtete Verhal-ten des Angeklagten sei es möglich, dass dieser davon ausgegangen sei, seine 15
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Ansprüche seien
von der Rechtsordnung anerkannt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c)
Soweit die
Revision diese Bewertung des [X.]s mit der Be-gründung angreift, dieses
habe den Inhalt der erstmals am 1. März 1996 veröf-fentlichen Stellungnahme der [X.] zur Anwendung von §
4 Abs.
2 [X.] unrichtig ausgelegt, dringt sie nicht durch. Die Auslegung von Äu-ßerungen und Erklärungen ist eine dem Tatrichter vorbehaltene Tatsachenwür-digung. Ebenso wie bei der Beweiswürdigung ist dem Revisionsgericht eine eigene Würdigung verwehrt; seine Prüfung beschränkt sich auf Lücken oder Verstöße gegen Sprach-
und Denkgesetze, Erfahrungssätze und allgemeine Auslegungsregeln ([X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 261 Rn.
38 ff.). Ein derartiger Rechtsfehler liegt hier nicht vor. Die [X.] hat den Ablauf der vom Angeklagten als [X.] abgerechneten Untersuchungen im Rahmen einer sorgfältigen Gegenüberstellung an insgesamt sechs in den Richtlinien genannten
[X.]. Der (auch) auf dieser Grundlage gezogene Schluss des [X.]s, der Angeklagte habe davon ausgehen können, dass seine Vorgehensweise den Vorgaben der Richtlinie entspreche, ist

was ausreicht

jedenfalls möglich. So konnte die [X.] etwa entgegen der Auffassung der Revision ohne Rechtsfehler annehmen, dass
[X.] des Angeklagten beziehe und der Richtlinie eine Anwesenheitspflicht des Arztes im Labor bei einfachen Arbeitsschritten vor und nach der automatischen Untersuchung nicht zu entnehmen
sei. Auch konnte das [X.], das sich insoweit auf die Beurteilung des Sachverständigen stützte, annehmen, dass die persönliche und nicht nur telefonische Erreichbarkeit des Angeklagten innerhalb kurzer [X.] zur Aufklärung von Problemfällen in einer den Anforderungen der 17
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[X.] und der [X.] N.

genügenden Weise si-
chergestellt war.
2. Soweit die
Revision beanstandet, das [X.] habe bei der [X.] des Vorsatzes nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Angeklagte mit den verfahrensgegenständlichen Untersuchungen bei nur geringem eigenen Arbeitsaufwand hohe Gewinne erzielt hat, dringt sie ebenfalls nicht durch. Die [X.] hat sich mit diesem Umstand auseinandergesetzt. Ihre Wertung, dass hieraus nicht auf einen Betrugsvorsatz geschlossen werden könne, hat sie in nachvollziehbarer und damit revisionsrechtlich nicht angreifbarer Weise damit begründet, dass hohe Vergütungen für Arbeiten, die in kurzer [X.] erledigt wer-den können, auch in anderen Tätigkeitsfeldern auf legalem Weg zu erzielen sind.
[X.] [X.]

Eschelbach

[X.] Grube

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