Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2009, Az. 3 StR 303/09

[X.] vom 6. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Oktober 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Mön[X.]gladbach vom 18. Februar 2009 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Raubes in Tateinheit mit schwerer Vergewaltigung schuldig ist; b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im [X.] und soweit von einer Anordnung nach § 64 StGB abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
- 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes und we-gen Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die allgemeine Sachbe-schwerde gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtli[X.] Teilerfolg. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. 1 1. Die Annahme zweier selbständiger Straftaten hält rechtlicher Nachprü-fung nicht stand. Nach den Feststellungen des [X.] brach der Ange-klagte auf der Suche nach Geld in den frühen Morgenstunden maskiert in das Haus der Nebenklägerin, seiner 72jährigen Stiefgroßmutter, ein. Er überwältigte die Frau, drückte sie auf ihr Bett zurück, fesselte ihr die Hände mit einem Ka-belbinder und nahm ihren Geldbeutel, in dem sich ca. 15 Euro befanden, an sich. Als er der Nebenklägerin, die nur mit einem Nachthemd bekleidet war, die Füße fesseln wollte, geriet er in sexuelle Erregung. Seinem spontan gefassten Entschluss folgend, drang er zuerst mit dem Finger in [X.] und [X.] des sich vergeblich wehrenden Opfers ein und vollzog sodann den [X.] bis zum Samenerguss. Danach löste er die Fesseln an den Händen und verließ mit dem Geldbeutel das Haus. 2 Das [X.] ist von einem schweren Raub gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sowie von einer schweren Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB ausgegangen und hat die Qualifikation jeweils zutreffend durch die Verwendung des [X.] als Fesselungswerkzeug als erfüllt angesehen. Dabei hat es indes verkannt, dass diese durchgängige Gewaltanwendung beide Tatbestände zur Tateinheit verbindet. Der [X.] hat den Schuldspruch entspre-[X.]d abgeändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der im [X.] - 4 - [X.] geständige Angeklagte gegen den Vorwurf tateinheitlicher Tatbegehung nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Bei der [X.] war auch die qualifizierte Begehung der Vergewaltigung mit der Be-zeichnung als "schwere Vergewaltigung" zum Ausdruck zu bringen (vgl. [X.], StGB 56. Aufl. § 177 Rdn. 78 m. w. N.). 2. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Gesamtstrafe kann als Einzelstrafe nicht bestehen bleiben. Zwar wird der [X.] durch die geänderte Beurteilung des [X.] im Grundsatz nicht entscheidend bestimmt; indes kann der [X.] nicht ausschlie-ßen, dass die Gesamtstrafe, die durch eine deutliche Erhöhung der [X.] gebildet worden ist, auf der vom [X.] angenommenen tatmehrheitli-[X.] Begehungsweise beruht. 4 Die Gesamtstrafe hält zudem aus einem weiteren Grund rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die verfahrensgegenständliche Tat hat der Angeklagte am 30. März 2008 begangen. Am 16. Juli 2008 ist er zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden we-gen eines am 17. Juli 2007 begangenen versuchten schweren Diebstahls. Am 18. Juli 2007, 22. Oktober 2007 und 18. März 2008 ist er jeweils zu Geldstrafen verurteilt worden. Das angefochtene Urteil teilt lediglich hinsichtlich der [X.] mit, dass die Vollstreckung der Geldstrafe durch Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafe erledigt ist. Der [X.] kann deshalb nicht überprüfen, ob das [X.] rechtsfehlerfrei davon abgesehen hat, mit der Freiheitsstrafe von sechs Monaten nachträglich eine Gesamtstrafe zu [X.]. 5 - 5 - 3. Zuletzt hat auch die Entscheidung des [X.], von einer Unter-bringung des Angeklagten nach § 64 StGB abzusehen, keinen Bestand. Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit seinem 18. Lebensjahr regelmäßig und in steigenden Dosen Amphetamin und [X.] und benutzte jeweils Cannabis, um sich danach wieder zu beruhigen. [X.] entgiftete er sich selbst und blieb längere [X.] drogenfrei, bis er nach dem Ende einer Be-ziehung zu einer Freundin im Jahr 2007 einen Rückfall erlitt und zuletzt etwa 2 bis 3 Gramm Amphetamin pro Tag sowie gelegentlich Cannabis und [X.] konsumierte. Zur Tatzeit stand der wohnungslose Angeklagte unter dem Ein-fluss von Betäubungsmitteln, mit denen er sich vor der nächtli[X.] Kälte schüt-zen wollte. 6 Das [X.] hat die hinrei[X.]d konkrete Aussicht auf einen [X.] verneint und dies auch damit begründet, der Angeklagte habe sich bislang noch in keiner Weise mit seiner Sucht auseinandergesetzt, sich nicht um Hilfe bemüht, eine Beratungsstelle aufgesucht oder eine Entwöh-nungsbehandlung beantragt; zu einer längeren Abstinenzphase sei es nicht ge-kommen. Danach ist zu besorgen, dass das [X.] den [X.]
7 - 6 - des Angeklagten und dessen ca. einjährige Abstinenz außer Betracht gelassen hat. Dass der Angeklagte danach rückfällig geworden ist, belegt ein Fehlen der hinrei[X.]den Erfolgsaussicht nicht. [X.] von [X.]Sost-Scheible [X.]