Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. XI ZR 54/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 54/09
Verkündet am:

15.
November 2011

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober 2011
durch [X.] [X.], den
Richter Dr.
Joeres, die Richterin [X.] und [X.]
Ellenberger
und
Dr.
Matthias
für Recht erkannt:
Auf die [X.]ision des [X.] wird das Urteil des 16.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
Januar 2009 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]isionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein [X.] mit Wohnsitz in [X.], verlangt von der [X.], einem [X.] Brokerunternehmen mit Sitz in [X.]

, Schadens-ersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit [X.].
Die der [X.] Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution-
und [X.] für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler [X.] einreichen, die von der [X.] abgewickelt werden.
1
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3
-
Einer dieser Vermittler war [X.]

, D.

(im Folgenden: [X.]), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine [X.] aufsichtsrecht-liche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbe-ziehung zwischen der [X.] und [X.] lag ein als "Introducing Broker Agree-ment" bezeichnetes Abkommen vom 12.
Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte [X.] jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzu-richten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. [X.] war ver-pflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der [X.] Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts-
und privatrechtliche Pflichten [X.]. In einem Schreiben vom 12.
Juli 2001 bestätigte die Beklagte [X.], dass sie angeworbenen Kunden für jeden gehandelten Kontrakt eine Round-turn-Provision von 120
US-Dollar berechne, von der sie 25
US-Dollar und [X.] 95
US-Dollar erhalte.
Der Kläger schloss im August 2002 mit [X.] einen formularmäßigen [X.] über die Vermittlung von Börsengeschäften. Nach einer [X.], die dem Vertrag beigefügt war, schuldete der Kläger für jeden gehandelten Kontrakt [X.] eine [X.] von 100
US-Dollar und der [X.] weitere 20
US-Dollar.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] erhielt der Kläger von der [X.] das Formular "[X.] für Privatkunden" und das Merkblatt "Wichtige In-formationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften".
[X.] eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der [X.] ein Kon-to für den Kläger. Dieser überwies von seinem in [X.] geführten Konto
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-
4
-
auf das ebenfalls in [X.] geführte Konto der [X.] in der [X.] vom 27.
August bis 18.
Dezember 2002 insgesamt 218.000

die von [X.] vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger in der [X.] vom 23.
September 2002
bis 15.
April 2003 insgesamt 30.591,92

urück. Den Differenzbetrag von 187.408,08

n-zelnen Überweisungen an sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.622,68

Das [X.] hat der Klage in Höhe von 187.408,08

ab Rechtshängigkeit sowie weiterer 1.409,49

e-richt hat die Berufung des [X.], mit der die Zinsforderung in voller Höhe [X.] verfolgt worden ist, zurück-
und auf die Berufung der [X.] die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen [X.]ision verfolgt der Kläger sein [X.]begehren in Höhe von 187.408,08

l-nen Überweisungen an sowie in Höhe weiterer 1.409,49

Entscheidungsgründe:
Die [X.]ision ist begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:
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-
5
-
Die ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche gestützte Klage sei zulässig, aber unbegründet.
Die internationale Zuständigkeit des [X.]s [X.] ergebe sich aus Art.
5 Nr.
3 [X.]. Der Handlungsort des der [X.] zur Last geleg-ten Delikts befinde sich in [X.]. Die Beklagte müsse sich die Anwer-bung des [X.] durch [X.] in [X.] zurechnen lassen. Nr.
30 der [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] (gemeint: [X.]), der die ausschließliche Zuständigkeit [X.] Gerichte vor-sehe, erfülle nicht die Voraussetzungen einer wirksamen Prorogation gemäß Art.
23 [X.].
Auf die geltend gemachten deliktischen Ansprüche sei gemäß Art.
40
f. [X.] aF [X.]s Recht anwendbar, da D.

als maßgeblicher Handlungsort anzusehen sei. Die Parteien hätten das [X.] Deliktsrecht in Nr.
30 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] (gemeint: [X.]) nicht wirksam abbedungen. Eine Rechtswahl vor Eintritt des schädigenden Ereignisses sei gemäß Art.
42 [X.] [X.].
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß §§
826, 830 Abs.
2 [X.] wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung des [X.] durch unterlassene Risikoaufklärung. Der Kläger habe bereits eine entsprechende Haupttat des [X.] gemäß §
826 [X.] nicht dargelegt. Allerdings habe [X.] den Kläger nicht in der erforderlichen Weise aufgeklärt. Der [X.] enthalte zwar Risikohinweise, nicht aber den Hinweis auf die von Anfang an bestehende praktische Chancenlosigkeit der Optionsgeschäfte [X.] der dem Vermittler und dem Broker zu zahlenden Prämienaufschläge. Dieser Hinweis fehle auch in den "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken 11
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bei Börsentermingeschäften". Die Aufklärungspflicht entfalle auch nicht wegen angeblicher Marktüblichkeit der Aufschläge von 120
US-Dollar. Dies könne [X.] bei geringfügigen Aufschlägen in Betracht kommen. Die von der [X.] und [X.] erhobenen Aufschläge seien jedoch nicht geringfügig gewesen, sondern hätten durchschnittlich 31% betragen.
Der Kläger sei jedoch nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Die hierfür darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Kläger bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu [X.] bereits termingeschäftserfahren gewesen sei. Zu einer weiteren Substantiierung sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil der Kläger ihren Vortrag nicht bestrit-ten habe. In erster Instanz sei er dem Vortrag der [X.] gar nicht entge-gengetreten. In zweiter Instanz habe er ihn zunächst in sich wi[X.]prüchlich und damit unwirksam bestritten. Der nach einem gerichtlichen Hinweis erfolgte Vortrag des [X.], er habe keine Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften be-sessen, sei mangels Zulassungsgrundes gemäß §
531 Abs.
2 ZPO zurückzu-weisen.
Die Klage sei
auch nicht gemäß §§
826, 830 Abs.
2 [X.] wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch churning
begründet. Die von [X.] und der [X.] erzielten Provisionen hätten zwar einen Umfang er-reicht, der einem erfolgreichen churning entspreche. Gleichwohl habe der Klä-ger den objektiven Tatbestand der Provisionsschinderei durch [X.] nicht darge-tan. In erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass der Kläger alle [X.] selbst getroffen habe. Auch in zweiter Instanz habe der Kläger nicht vorgetragen, dass [X.] durch Ausnutzen der ihm erteilten Vollmacht oder durch Missbrauch seiner Vertrauensstellung durch Rat oder Empfehlung Ein-fluss auf das Kapitalvermögen des [X.] genommen habe.
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-
Ein Anspruch gemäß §§
826, 830 Abs.
2 [X.] sei auch nicht wegen [X.] sittenwidrigen kick-back-Vereinbarung begründet. Eine solche Vereinbarung könne einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schä-digung nur rechtfertigen, wenn sie dem Anleger verheimlicht werde. [X.] habe dem Kläger aber bereits bei Abschluss des [X.] offen gelegt, dass er von den Provisionen, die die Beklagte einbehalte, den größten Teil zu-rückerstattet bekomme.
Mangels Hauptforderung sei auch der Zinsanspruch des [X.] unbe-gründet.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentli-chen Punkt nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zu Recht von der Zu-lässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die -
auch im [X.]isionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl.
[X.], Urteile vom 28.
November 2002 -
III
ZR 102/02,
[X.]Z 153, 82, 84
ff., vom 9.
Juli 2009 -
Xa
ZR 19/08, [X.]Z
182, 24 Rn.
9;
Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
17
und
[X.], Urteil vom 23.
März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 928 Rn.
8, jeweils mwN)
-
internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gemäß Art.
5 Nr.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
44/2001 des Rates vom 22.
Dezember 2000 über
die ge-richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-dungen in Zivil-
und Handelssachen ([X.]. [X.] Nr.
L
12 vom 16.
Januar 2001, S.
1 bis 23, berichtigt in [X.]. [X.] Nr.
L
307 vom 24.
November 2001, S.
28; im Folgenden: [X.]) zu Recht bejaht.
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-
8
-
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedst[X.]tes hat, in einem anderen [X.] vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einge-treten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommen-de Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte
nach Wahl des [X.] sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. [X.], [X.].
1976, 1735 Rn.
24
f. -
Mines de potasse d'Alsace;
[X.]. 1995, [X.] Rn.
20
-
Shevill;
[X.]. 1995, [X.] Rn.
11 -
Marinari;
[X.].
2004, [X.] Rn.
16 -
Kronhofer;
[X.] 2009, 719 Rn.
23 -
Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der [X.] erforderlich (vgl.
[X.], Urteile vom 30.
März 2006,
[X.]Z 167, 91 Rn.
21,
vom 6.
November 2007 -
VI
ZR 34/07, [X.], 479 Rn.
14 und vom 23.
März 2010 -
VI
ZR 57/09, [X.], 928 Rn.
8, jeweils mwN).
[X.]) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art.
5 Nr.
3 [X.] geltend macht.
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Hand-lung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art.
5 Nr.
1 [X.] anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer 21
22
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-
9
-
anderen Person eingegangene Verpflichtungen ([X.], [X.]. 2002, I-7357 Rn.
23 -
Tacconi;
[X.]. 2005, I-481 Rn.
50
f. -
Engler, jeweils mwN).
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensscha-dens, den ihm [X.] durch die Vermittlung von vornherein chancenloser [X.] vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der [X.] zugefügt haben soll (vgl.
Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09,
[X.]Z
184, 365 Rn.
19, 24
ff.). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene [X.] an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der [X.] ist nicht Ausdruck von Schwierig-keiten, die bei der Erfüllung einer aus der [X.] folgenden Ver-pflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt [X.], Schlussanträge vom 15.
Juni 1988 in der Rs.
189/87, [X.]. 1988, 5565
Rn.
30 -
Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des [X.] in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächli-chen Verhalten der [X.] und des [X.], ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art.
5 Nr.
3 [X.] ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des [X.] (im [X.]: [X.]) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art.
5 Nr.
3 des Übereinkommens vom 27.
September 1968 über die gerichtliche [X.] und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen ([X.]l.
II
1972, S.
773, 774
ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen 24
25
-
10
-
und den nach Art.
5 Nr.
3 [X.] zuständigen Gerichten eine beson[X.] en-ge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfer-tigt (vgl. [X.], [X.]. 1976, 1735 Rn.
8 ff. -
Mines de Potasse d'Alsace;
[X.]. 1990, [X.] Rn.
17 -
Dumez France und [X.];
[X.].
1995, [X.] Rn.
19 -
Shevill;
[X.].
1995, [X.] Rn.
10 -
Marinari;
[X.].
2004, [X.] Rn.
15 -
Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der [X.] maß-geblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur [X.]; [X.], [X.] 2009, 719 Rn.
18
f. -
Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der [X.] am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. [X.], [X.] 2009, 719 Rn.
24 -
Zuid-Chemie BV).
Art.
5 Nr.
3 [X.] hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der [X.] Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die
[X.] baut auf einer durch Art.
2 Abs.
1 begründeten allgemeinen Zustän-digkeit der Gerichte des Mitgliedst[X.]tes auf, in dem der Beklagte seinen [X.] hat, und schließt in Art.
3 Abs.
2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des [X.] gegenüber [X.] be-gründen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedst[X.]tes haben (vgl. [X.], [X.].
1990, [X.] Rn.
16 -
Dumez France und [X.];
[X.].
1995, [X.] Rn.
13 -
Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art.
5 Nr.
3 EuG-VVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die
nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht ([X.], [X.].
1988, 5565 Rn.
19 -
Kalfelis;
[X.].
1990, [X.] Rn.
19 -
Dumez France und [X.];
[X.].
2004, [X.] Rn.
14 -
Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art.
2 Abs.
1 [X.] 26
-
11
-
aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitglied-st[X.]tes, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zustän-digkeit der Gerichte am [X.] anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. [X.], [X.].
1995, [X.] Rn.
13 -
Marinari;
[X.].
2004, [X.] Rn.
14 ff. -
Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art.
5 Nr.
3 [X.] nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der [X.] ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen [X.] erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. [X.], [X.].
2004, [X.] Rn.
20 -
Kronhofer mwN).
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts ge-folgt werden kann, die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art.
5 Nr.
3 [X.] gestützt werden, [X.] keiner Entscheidung.
Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des [X.] in [X.], zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der [X.] zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu §
32 ZPO (vgl.
Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09,
[X.]Z
184, 365 Rn.
19,
vom 6.
Februar 1990 -
XI
ZR 184/88, [X.], 462, 463 und vom 22.
November 1994 -
XI
ZR 45/91, [X.], 100, 102) auf Art.
5 Nr.
3 [X.] übertragen.
27
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-
12
-
Die Frage, ob im Rahmen des [X.] Art.
5 Nr.
3 [X.] bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer [X.] Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Er-eignis eingetreten ist, eine wechselseitige [X.] zulässig ist, ist umstritten (bejahend: [X.] in [X.]/[X.], [X.], Art.
5 Rn.
221; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 69.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
22; [X.] in [X.]/Schütze, Europäisches Zivilverfah-rensrecht, 3.
Aufl., A.
1 Art.
5 Rn.
250; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl.,
[X.] Art.
5 Rn.
25; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 32.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
20; verneinend: [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009 -
10
O 422/07, juris Rn.
21 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
20a; [X.]/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2.
Aufl., [X.] I-VO Art.
5 Rn.
88c; zweifelnd auch: [X.], 3.
Aufl.,
EuGVO Art.
5 Rn.
62; Wagner/[X.], NJW 2009, 3481, 3484
f.; zu Art.
5 Nr.
3 EuGVÜ: [X.], [X.] 2000, 202, 205
ff.). Diese Frage, die der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13.
Juli 2010 (XI
ZR 57/08,
ZIP
2010, 2004
Rn.
27 und XI
ZR 28/09, WM
2010, 1590, Rn.
29) sowie vom 12.
Oktober 2010 (XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
29)
offen gelassen hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.

c) Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gemäß Art.
5 Nr.
3 [X.] ist nämlich
jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in [X.] liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des [X.] ist der [X.], den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf sei-nem bei einem Kreditinstitut in [X.] geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der [X.] verübten vorsätzlichen sitten-widrigen Schädigung des [X.] das angelegte Kapital auf ein Konto der [X.] bei einem Kreditinstitut in [X.] überwiesen hat. Aus den "[X.]" und dem "Antrag zur Weiterleitung an den Broker", die 29
30
-
13
-
der Kläger in den Tatsacheninstanzen zu den Akten gereicht hat und deren In-halt zwischen den Parteien unstreitig ist, ergibt sich, dass der Kläger seine Ein-lagen von seinem Girokonto bei der [X.] M.

auf das Konto der [X.] bei der Bank

in F.

überwiesen hat.
[X.]) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art.
5 Nr.
3 [X.] wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des [X.] restriktiv ausgelegt (vgl. [X.], [X.].
1990, [X.] Rn.
17 -
Dumez France und [X.] und [X.].
1995, [X.] Rn.
21 -
Marinari). Der Wohnsitz eines Klä-gers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des [X.] zu Gerichtsständen bei [X.] ([X.], [X.]. 2004, [X.] Rn.
21 -
Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen [X.] ein finanzieller Schaden entstanden i[X.] Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
April 2002 -
4
Ob 40/02i; [X.], [X.] 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des [X.] ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzst[X.]t des [X.] ge-legen sein kann (vgl. von [X.], [X.] 2005, 17, 21; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
24; [X.]/Leible, Europäisches Zivilprozess-recht, 2.
Aufl., [X.] I-VO Art.
5 Rn.
86b; ferner [X.], [X.] 2004, 187, 190
f.; [X.], [X.] 2009, 134, 136
f.).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das [X.] erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in [X.] geführten Girokonto auf ein Konto der [X.] bei einem Kreditinstitut in [X.] überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verur-31
32
-
14
-
sachte Minderung des [X.] den für die Bestimmung des Erfolgsor-tes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen gel-tend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an ei-nem Geschäftsmodell des [X.] beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung [X.] viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebüh-renhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Ge-schäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leicht-gläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl.
Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09,
[X.]Z
184, 365 Rn.
26,
vom 2.
Februar 1999 -
XI
ZR 381/97, [X.], 540, 541 und vom 22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, [X.], 84, 87), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig den-kender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art.
5 Nr.
3 [X.] der Ort der Minderung des [X.] ist (Senatsur-teile vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn.
30 und vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, WM
2010, 1590 Rn.
32; vgl. auch [X.], [X.]
9 [2004], 200, 205
f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.] Regulation, Art.
5 Rn.
239
f.; [X.]., [X.] 2005, 561, 562; [X.]/Leible, Europäisches Zivilpro-zessrecht, 2.
Aufl., [X.] I-VO Art.
5 Rn.
86b; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
24).
Diese Rechtsprechung des Senats steht, an[X.] als die [X.]isionserwiderung meint, nicht im Wi[X.]pruch zu der Entscheidung des VI.
Zivilsenats
des Bundesgerichtshofs
vom 6.
November 2007 (VI
ZR 34/07, WM
2008, 479
ff.). Diese
befasst sich mit dem Begriff des Erfolgsortes im Sinne des
Art.
5 Nr.
3 EuGVÜ (der Vorgängerregelung der [X.]) bei Ansprüchen -
15
-
gemäß
§
823 Abs.
2 [X.], §
266 StGB und dem Begriff des Handlungsorts bei Ansprüchen gemäß §
823 Abs.
2 [X.], §
263 StGB. Darum geht es im [X.] Fall nicht. Den
hier relevanten
Begriff des Erfolgsortes bei Ansprüchen gemäß §
826 [X.] bzw. §
823 Abs.
2 [X.], §
263 StGB behandelt die Ent-scheidung des VI.
Zivilsenats nicht.
Der von der [X.]isionserwiderung
erhobene Einwand, der in der Minde-rung des [X.] liegende Schaden werde dadurch kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte einen [X.] gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Sachvortrag des [X.] in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger ein solcher Anspruch zustand und werthaltig war, d.h. dass die Beklagte insoweit zahlungswillig war.
bb) Diese Auslegung des
Art.
5 Nr.
3 [X.] entspricht dem Zustän-digkeitssystem der [X.] und dem Ausnahmecharakter des Art.
5 Nr.
3 [X.]. Sie führt zwar bei [X.] der vorliegenden Art in Ab-weichung von der Grundregel des Art.
2 Abs.
1 [X.] regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzst[X.]t des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der -
hier unterstellten
-
unerlaubten Handlung der [X.], die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzst[X.]t des [X.] belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art.
5 Nr.
3 [X.] zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung [X.] i[X.] Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler 33
34
-
16
-
und Anleger in dessen Wohnsitzst[X.]t zugegen waren (vgl. von [X.], [X.] 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; [X.], [X.] 2005, 561, 562).
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art.
5 Nr.
3 [X.]. Für ein Brokerun-ternehmen, das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedst[X.]ten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese St[X.]ten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von [X.] in ihren Heimatst[X.]-ten treffen (vgl. von [X.], [X.] 2005, 17, 21; [X.] in [X.]/
[X.], Brussels
I Regulation, Art.
5 Rn.
239; [X.], [X.]. crit.dr.i.pr.
94 [2005], 330, Rn.
10).
cc) Eine wirksame Derogation der internationalen Zuständigkeit deut-scher Gerichte gemäß Art.
23 [X.] hat das Berufungsgericht rechtsfehler-frei und von der [X.]isionserwiderung unangegriffen verneint.
dd) Die Beschlüsse des [X.]s [X.] vom 29.
April 2011 -
15
O 601/09
-
und des [X.]s Mönchengladbach vom 11.
Oktober 2011 -
10
O 120/09
-, durch die diese Gerichte dem [X.] Rechtsfragen zur Ausle-gung des Art.
5 [X.], insbesondere zu den Begriffen des Handlungs-
und des Erfolgsortes, zur Vorabentscheidung vorgelegt haben, geben keine Veran-lassung, im vorliegenden Verfahren ebenfalls eine Vorabentscheidung des [X.] einzuholen oder das Verfahren auf den Antrag der [X.]isionserwiderung vom 13.
Mai 2011 entsprechend §
148 ZPO auszusetzen.
(1) Eine Vorlagepflicht nach Art.
267 Abs.
3 AEUV besteht nicht, wenn eine gemeinschaftsrechtliche Frage nicht entscheidungserheblich ist oder wenn die richtige Anwendung des [X.]srechts derart offenkundig ist, dass 35
36
37
38
-
17
-
für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt ([X.], [X.], 642 Rn.
18 und 20; [X.], [X.]. 1982, 3415 Rn.
21; [X.]Rspr.). Der Beschluss des [X.]s [X.] vom 29.
April 2011 -
15
O 601/09
-
gibt demnach be-reits
deshalb keine Veranlassung zu einer Vorlage an den [X.], weil er allein den Begriff des Handlungsorts betrifft, der im vorliegenden Fall, wie dargelegt, nicht entscheidungserheblich i[X.]
Der Beschluss des [X.]s Mönchengladbach vom 11.
Oktober 2011 -
10
O 120/09
-
erfasst zwar auch die Begriffe der unerlaubten Handlung im Sinne von Art.
5 Nr.
1 [X.] und des Erfolgsortes im Sinne von Art.
5 Nr.
3 [X.]. Die Auslegung dieser Begriffe ist aber, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13.
Juli
2010 (XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
35), vom 13.
Juli 2010 (XI
ZR 57/08, [X.], 2004 Rn.
33) und vom 12.
Oktober 2010 (XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
36) entschieden hat, derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Art.
5 Nr.
1 und 3 [X.], die auch in der Literatur allgemeine Zustimmung gefunden hat [X.] in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
2; Kropholler/v.
[X.], Europäisches Zivilprozessrecht, 9.
Aufl., [X.] Art.
5 Rn.
90; v.
[X.], [X.] 2011, 369, 371; [X.], WuB
IV A. §
826 [X.] 1.11;
Engert/[X.], [X.] 2011, 458, 463 f.; [X.], [X.], 399, 402), [X.] (Beschluss vom 15.
Februar 2011 -
VI
ZR 189/10). Das Bundesver-fassungsgericht hat die Verneinung einer Vorlagepflicht an den [X.] durch Beschluss vom 29.
August 2011 -
1
BvR 3108/10
-
bestätigt. Vor diesem [X.] gibt der Beschluss des [X.]s Mönchengladbach vom 11.
Oktober 2011 -
10
O 120/09
-
keine Veranlassung zu einer anderen Beurtei-lung.
39
-
18
-
(2) Der Senat sieht auch davon ab, das Verfahren bis zur Entscheidung des [X.] über das Vorlageersuchen des [X.]s Mönchengladbach in entsprechender Anwendung des §
148 ZPO auszusetzen (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Aussetzung: [X.], Beschluss vom 30.
März 2005 -
X
ZB 26/04, [X.]Z 162, 373, 378). Ausschlaggebend für diese nach §
148 ZPO zu treffende Ermessensentscheidung ist, dass die richtige Auslegung des entscheidungser-heblichen [X.]srechts, wie dargelegt, derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich von den von der [X.]isionserwiderung in der mündlichen Verhandlung angeführten Entscheidungen anderer Gerichte (BVerwG, NVwZ 2001, 319, 320; [X.], [X.], 1836; BFH, BFH/NV
1999, 840; [X.], [X.], 734, 735), die die Antwort auf die jeweils entschei-dungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage als nicht offenkundig angese-hen und das jeweilige Verfahren ausgesetzt haben.
Auch die Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen den natio-nalen Gerichten und der [X.] bzw. den [X.]sgerichten rechtfertigt keine andere Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]. 2001, 333 Rn.
55 f.) folgt in Fällen, in denen die Entscheidung des bei einem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreits von der Gültigkeit einer Entscheidung der [X.] abhängt, aus der Verpflichtung zu loyaler Zu-sammenarbeit, dass das nationale Gericht, um nicht eine der Entscheidung der [X.] zuwiderlaufende Entscheidung zu erlassen, das Verfahren ausset-zen sollte, bis die [X.]sgerichte eine endgültige Entscheidung über eine
Nichtigkeitsklage
gegen die Entscheidung der [X.]
erlassen ha-ben, es sei denn, es hält es unter den gegebenen Umständen für gerechtfertigt, dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage nach der Gültigkeit der Ent-scheidung der [X.] vorzulegen. Der dieser Entscheidung zugrundelie-gende Fall ist entgegen der von der [X.]isionserwiderung in der mündlichen 40
41
-
19
-
Verhandlung vertretenen Auffassung mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In dem vom [X.] entschiedenen Fall lag bereits eine Entscheidung eines maßgeblichen [X.]sorgans, nämlich der [X.], vor, zu der sich das nationale Gericht mit seiner Entscheidung nicht in Wi[X.]pruch setzen [X.]. Im vorliegenden Fall, in dem es eine solche Entscheidung der [X.] nicht gibt, steht auch die Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und den [X.]sgerichten einer Auslegung des [X.]srechts durch den erkennenden Senat, die derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt, nicht entgegen.
2. Rechtsfehlerhaft ist
hingegen die Begründung, mit der das Berufungs-gericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Entscheidung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Se-natsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
29
ff., vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, WM
2010, 1590 Rn.
37
und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, WM
2010, 2214
Rn.
38, jeweils mwN).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht
eine Schadensersatzpflicht der [X.] wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung durch [X.] aufgrund unterlassener Risikoaufklärung ver-neint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht aufklärungs-bedürftig gewesen, ist rechtsfehlerhaft. Hierfür reicht der bloße Vortrag der [X.], der Kläger sei bereits termingeschäftserfahren gewesen, nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der [X.] dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Ver-42
43
44
45
-
20
-
mittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt
(Senatsurteil vom 21.
Oktober 2003 -
XI ZR 453/02, ZIP
2003, 2242
Rn.
23 ff.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos i[X.] Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien, namentlich der insoweit darlegungs-
und beweis-pflichtigen [X.],
keinen Anhaltspunkt.
Unabhängig davon ist das Berufungsurteil auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil es auf eine unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der -
hier nicht maßgeblichen
-
Haftung aus Verschulden bei [X.]sverhandlungen haftet der Vermittler wegen
vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §
826 [X.], wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger [X.] überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäfts-modell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leicht-gläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern. Auf eine solche Haupttat müssen
sich
die objektiven und subjekti-ven Merkmale einer nach §
830 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
2 [X.] haftungsrelevan-ten [X.] beziehen
([X.]Rspr.; siehe nur Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
26
f. und vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn.
37
f., jeweils mwN).
c) Rechtsfehlerfrei ist hingegen
die Begründung, mit der das Berufungs-gericht einen Anspruch
gemäß §
826 [X.] wegen churning
verneint hat. [X.] bedeutet den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufi-gen Umschlag eines Anlegerkontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich -
unter Ausnutzung einer erteilten Vollmacht oder durch Emp-46
47
-
21
-
fehlung und Ratschläge
-
zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden [X.] verschaffen ([X.], Urteil vom 13.
Juli 2004 -
VI
ZR 136/03, WM
2004, 1768, 1769 mwN). Dass [X.] oder die Beklagte einen solchen Um-schlag des Kontos des [X.] veranlasst haben, indem sie aufgrund einer ent-sprechenden Vollmacht entsprechende Geschäfte getätigt oder den Kläger durch Empfehlungen und Ratschläge zu solchen Geschäften veranlasst haben,
hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und der Kläger in den [X.] nicht vorgetragen. Der von der [X.]ision in Bezug genommene Vortrag des [X.], er sei von [X.] betreut worden, außerdem habe eine Bevollmächti-gung [X.]'s vorgelegen, die einzelnen Anlagegeschäfte für den Kläger tätigen und steuern zu können, reicht hierfür nicht aus.
d) Einen Anspruch gemäß §
826 [X.] wegen Verheimlichung einer kick-back-Abrede (vgl. Senatsurteil vom 28.
Februar 1989 -
XI
ZR 70/88, WM
1989, 1047, 1051; vgl.
zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen auch: Senatsur-teil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
22
f. und
Se-natsbeschluss
vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, WM
2010, 1694 Rn.
5, jeweils mwN) hat das Berufungsgericht
ebenfalls
rechtsfehlerfrei verneint. Dem Kläger ist in der von ihm unterschriebenen [X.], die dem Vermittlungs-vertrag mit [X.] vom August 2002 beigefügt war, offen gelegt worden, dass [X.] für jeden gehandelten Kontrakt eine [X.] erhielt. Diese [X.] ist in der [X.] mit 100
US-Dollar sogar um 5
US-Dollar
höher als zwischen [X.] und der [X.] vereinbart beziffert worden. In dem [X.] wird außerdem darauf hingewiesen, dass die Provisionen des [X.] und der [X.] aus buchungstechnischen Gründen zusammengefasst wer-den können
und
dass in diesem Fall der Anteil [X.]'s an der [X.] den Angaben in der [X.] entspreche.

48
-
22
-
III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, soweit es einen [X.] gemäß §
826 [X.] wegen
Beihilfe zur
Vermittlung praktisch chancenlo-ser Geschäfte verneint hat, nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der [X.] ist ein etwaiger Schadenser-satzanspruch des [X.] wegen vorsätzlicher Teilnahme der [X.] an einem auf eine sittenwidrige Schädigung des Anlegers ausgerichteten Ge-schäftsmodell des [X.] (§§
826, 830 [X.]) nicht verjährt. Da ein etwaiger [X.] erst nach dem 1.
Januar 2002 entstanden ist, ist seine Verjährung nach den am 1.
Januar 2002 in [X.] getretenen §§
195, 199 [X.] nF zu beurteilen.
Die Verjährungsfrist gemäß §§
195, 199 [X.] nF war bei Klageerhebung im August 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der [X.] geführt hat (§
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.]). Nach §§
195, 199 [X.] nF be-trägt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend mit dem
Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
a) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem [X.] die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich i[X.] Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit
im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Aus-nahmefällen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. [X.], Ur-49
50
51
52
-
23
-
teil vom 9.
November 2007 -
V
ZR 25/07, [X.], 89 Rn.
15; Senatsurteile vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 132/07, [X.], 1260 Rn.
32 und vom 3.
Juni 2008 -
XI
ZR 319/06, [X.], 1346 Rn.
27, jeweils mwN).
Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Ma-ße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2004 -
II
ZR 17/03, WM
2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23.
September 2008 -
XI
ZR 253/07, [X.], 2158 Rn.
34, jeweils mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1.
Januar 2004
weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der [X.] am sittenwidrigen Geschäftsmodell von [X.], noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässig-keit.
Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmo-dell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Um-stände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher [X.] in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteile vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn.
46 und vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 106/09,
WM 2011, 735
Rn.
59).
Beides war hier vor
der
im März 2007 erfolgten
Mandatierung seiner Prozessbevollmächtigten durch den Kläger nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass in den Jahren 2002 und 2003 Verluste 53
54
55
56
-
24
-
realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von [X.] schließen ließen oder zu weiteren Nachfor-schungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die [X.] aus Sicht des [X.] auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche de-liktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspart-nerin des [X.]
vom August 2002
war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraus-setzungen des §
199 Abs.
1 Nr.
2 [X.] allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der -
hier nicht vorhandenen
-
Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von [X.] vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wä-ren, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von [X.] praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des [X.] gemäß §
826 [X.] in haf-tungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von §
830 [X.] beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12.
Juli 2001. Dass der Kläger hiervon vor dem 1.
Januar 2004
Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
2. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des [X.] gegen die [X.] wegen vorsätzlicher Teilnahme am Geschäftsmodell des [X.] gemäß §§
826, 830 [X.] ist auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen [X.] und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berech-57
58
-
25
-
tigte ein Recht längere [X.] nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. [X.], Urteile vom 16.
Juni 1982 -
IVb
ZR 709/80, [X.]Z
84, 280, 281 und vom 20.
Oktober 1988 -
VII
ZR 302/87, [X.]Z
105, 290, 298,
jeweils mwN).
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann [X.], ob der zwischen der letzten Rückzahlung
und
der
Klageerhebung liegende [X.]raum von etwa vier Jahren und vier Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen [X.]moments bereits vor Ablauf der dreijähri-gen Regelverjährungsfrist des §
195 [X.] überhaupt rechtfertigt (vgl. Pa-landt/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
242 Rn.
97 mwN). Jedenfalls
ist weder er-sichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der [X.] in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, [X.] dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der [X.] auf die nach [X.] Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum [X.]punkt der [X.] bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des [X.] [X.] voraussetzen.

IV.
Das angefochtene Urteil ist
daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist
sie zur neuen Verhandlung und 59
60
-
26
-
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (siehe nur Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
24
ff., bestätigt durch [X.], WM
2011, 924,
und vom 8.
Februar 2011 -
XI
ZR 168/08, WM
2011, 650 Rn.
33
ff.) Fest-stellungen zu einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidri-gen Schädigung des [X.] durch [X.] gemäß §§
826, 830 [X.] zu treffen ha-ben.
a) Von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des [X.] durch [X.] gemäß §
826 [X.] ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des [X.] auszugehen. Danach war das Geschäftsmodell des [X.], nament-lich aufgrund der Gebührenstruktur, darauf angelegt, den Anlegern chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. In diesem Zusam-menhang kommt dem Umstand, dass der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sämtliche Anlageentscheidungen selbst getroffen und [X.] nur auf seine Weisung hin gehandelt hat, keine Bedeutung zu, weil
der Kläger von [X.] nicht in der erforderlichen Weise über die praktische Chancenlosigkeit der Geschäfte aufgeklärt war und die Folgen seines Tuns deswegen nicht richtig einschätzen konnte.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sach-vortrag der Parteien, namentlich der insoweit darlegungs-
und beweisbelasteten [X.], enthalten auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war, weil er die
negativen Auswirkungen der hohen Ge-bührenaufschläge des [X.] auf sein Verlustrisiko positiv kannte.
b) Zu einer Teilnahme der [X.] an der danach begebenen Haupttat des [X.] sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich. Dabei 61
62
63
-
27
-
kommen als objektive Beihilfehandlungen der [X.] die Eröffnung des [X.] für den Kläger, die Ausführung der erteilten Einzelaufträge und die Abführung von Provisionen und Gebühren an [X.] in Betracht. Für die Beurteilung, ob die Beklagte mit [X.] handelte, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des [X.], namentlich die Gebührenstruktur,
gekannt hat. Die Kenntnis der Gebührenstruktur, für die das Schreiben der [X.] vom 12.
Juli 2001 an [X.] spricht, in der die Gebühren mitgeteilt werden, reicht für die Bejahung des [X.]es aus ([X.]Rspr., siehe nur Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn.
53). Aber auch das Fehlen dieser Kenntnis stünde einem bedingten Vorsatz nicht entgegen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete, weil sie Kenntnis vom maßgeblichen [X.]n Recht, insbesondere von der einschlägigen höchst-richterlichen Rechtsprechung, sowie von den zahlreichen zurückliegenden Missbrauchsfällen hatte (vgl. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
42). Die [X.] erteilte aufsichtsrechtliche Erlaubnis entlastet die Beklagte gegebenenfalls nicht (vgl. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365
Rn.
46).
Auch die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu [X.] bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunterneh-men (Senatsurteil vom 8.
Mai 2001 -
XI
ZR 192/00, [X.]Z
147, 343,
353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der [X.] wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteili-gung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Optionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z
184, 365 Rn.
26
f.). Zudem kann bei [X.] begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei [X.] Zusammenwirken der beteiligten [X.]
-
28
-
leistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Auf-klärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
2. Falls sich die Hauptforderung als begründet erweisen sollte, wäre auch die mit der Berufung des [X.] verfolgte Zinsforderung vom [X.]punkt der Überweisung der einzelnen Anlagebeträge an
gemäß §
849 [X.] begründet (vgl. [X.], Urteil vom 26.
November 2007 -
II
ZR 167/06, WM
2008, 291).

[X.]

Joeres

[X.]

Ellenberger

Matthias

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.02.2008 -
13 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.01.2009 -
I-16 [X.] -

65