Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2005, Az. XII ZB 264/03

[X.][X.]/03
vom 2. November 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 2. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss
der 9. Zivilkammer des [X.] vom 2. September 2003 aufgehoben. 2. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] vom 23. Juli 2003 wird auf die sofortige Beschwerde des Beklagten dahin abgeändert, dass der von der Klägerin an den Beklagten zu erstattende Betrag auf 149,50 • nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 14. Mai 2003 festgesetzt wird. 3. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe: Der Beklagte wendet sich mit der Rechtsbeschwerde dagegen, dass der Rechtspfleger des Amtsgerichts in einem Mietrechtsstreit die von dem [X.] in seiner Kostenberechnung angesetzte Verhandlungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) als nicht erstattungsfähig angesehen hat, weil der Beklagte bei dem einzigen Verhandlungstermin nicht durch seinen Prozessbevollmächtigten, sondern durch den bei diesem angestellten Assessor [X.] vertreten wurde. 1 - 3 - Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen und die
Rechtsbeschwerde zugelassen. [X.] Die gemäss § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zu-lässig und begründet. Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat die Verhandlungsgebühr zu [X.] nicht berücksichtigt. 1. Die umstrittene Frage, ob ein Rechtsanwalt, der einen Termin nicht persönlich wahrnimmt, sondern sich durch einen Assessor vertreten lässt, die gesetzlichen Gebühren verdient und ob der von ihm vertretenen [X.] insoweit ein Erstattungsanspruch zusteht, hat der [X.] zwischenzeitlich entschieden (Beschluß vom 27. April 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 1143). Danach steht einem Rechtsanwalt nach der bis zum 30. Juni 2004 [X.], hier anzuwendenden Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung je nach den Umständen eine Vergütung in Höhe der vollen gesetzlichen Gebühren auch dann zu, wenn er durch einen Assessor vertreten wurde.

Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Der Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus § 4 [X.], da dieser den Assessor - im Gegensatz zu der nunmehr geltenden Regelung des § 5 RVG - bei der Vergütung von [X.], die der Rechtsanwalt nicht persönlich vornimmt, nicht nennt. Von der Sache her ist jedoch bei Einschaltung eines Volljuristen eine Gleichstellung ge-boten. Eine [X.], die zwar nicht von ihrem Anwalt persönlich, wohl aber von einem von diesem gestellten Volljuristen ordnungsgemäß vertreten wird, kann 2 3 4 5 6 - 4 - nicht erwarten, die entsprechenden Leistungen kostenlos zu erhalten. Deshalb wird für die alte Rechtslage bei Einschaltung eines [X.] die vereinbarte oder bei Fehlen einer Vereinbarung die übliche Vergütung geschuldet. Die übli-che Vergütung beläuft sich bei Auftreten eines bei dem bestellten Rechtsanwalt angestellten [X.] in der Regel auf die vollen Gebühren der [X.] ([X.] Beschluss vom 27. April 2004 aaO). 2. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwen-dung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt ist und die von den Instanzgerichten nicht vorgenommene Beurteilung der üblichen Vergütung im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt von dem Senat selbst vorgenommen werden kann. Danach ist hier die volle Vergütung der Verhandlungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) von 65 • zuzüglich einer anteiligen Auslagenpauschale (§ 26 [X.]) von 9,75 • zu erstatten. Der von der Beklagten beauftragte Rechts-anwalt ist durch den bei ihm angestellten Assessor [X.] ordnungsgemäß im Ver-handlungstermin vertreten worden. Ausweislich des Protokolls über die öffentli-che Verhandlung des Amtsgerichts vom 9. Mai 2003 wurde im Termin der Sach- und Streitstand erörtert. Für diese Tätigkeit des angestellten [X.] schuldet der Beklagte mangels gesonderter Vereinbarung die übliche Vergü-tung aus § 612 Abs. 2 BGB, die gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eine 10/10 Verhandlungsgebühr beträgt. 7 8 - 5 - Der angefochtene Beschluss war somit aufzuheben und der Kostenfest-setzungsbeschluss des Amtsgerichts auf die sofortige Beschwerde der [X.] wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.

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Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.07.2003 - 33 C 743/03-50 - [X.], Entscheidung vom 02.09.2003 - 2/9 T 475/03 - 9