Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. XI ZR 445/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
445/10
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18.
Januar 2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie [X.] Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der [X.] des
[X.] wird auf die Revision der [X.]n das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
November
2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer
Beteili-gung an der

V.

4 GmbH & Co. KG (im [X.]: V
4) in Anspruch.

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Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch die
Mitarbeiterin H.

der [X.]n am 25.
Oktober
2004 eine Beteiligung an V
4 im Nennwert von 160.000

8.000

72.800

durch ein Darlehen der B.

AG finanzierte.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5%
zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung
durch
die
V.

AG
(im Folgenden: V.
AG) verwendet werden. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in [X.] von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Der Kläger verlangt
mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler
Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 95.200

der Beteiligung, entgangenen Gewinn in Höhe von 14.439,10

das Finanzamt gezahlter Zinsen in Höhe von 3.952

vorgerichtli-cher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.127,92

n-sen. Des Weiteren verlangt der Kläger
die Freistellung von allen Verbindlichkei-ten
aus dem [X.]. Schließlich begehrt der Kläger
die Fest-stellung, dass die [X.]
verpflichtet ist, ihn von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er nicht so-gleich ohne die Beteiligung an V
4 einkommensteuerlich veranlagt wurde,
sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat der
Klage im Wesentlichen stattgegeben; lediglich den Antrag auf Ersatz der vorge-richtlichen Rechtsanwaltskosten hat es abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen 2
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den Feststellungsantrag hinsichtlich zukünftiger
Schäden aus der einkommen-steuerlichen Veranlagung abgewiesen.
Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
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Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Der Kläger verfolgt mit der [X.] den vom Berufungsgericht abgewiesenen Feststel-lungsantrag
weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, unter umfassender Bezugnahme auf die Begründung des landgerichtlichen Urteils ausgeführt, das [X.] habe mit zutreffender Begründung einen Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Schadensersatz angenommen. Die [X.] habe es pflichtwidrig unterlassen, den Kläger beim Beratungsgespräch
dar-über aufzuklären, dass sie von der [X.] eine Rückvergütung von mindestens 8,45% erhalte.
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II.
Diese Beurteilung
hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem
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nicht mehr im Streit stehenden
-
Beratungs-vertrag
nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128)
folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von mindestens 8,45% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
17, für [X.] bestimmt).

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Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
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und
Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.]
über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse
vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff.
und
vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff.
sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
a) Allerdings trägt
die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-11
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-
gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es
handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
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ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings
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wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
37
ff.)
-
zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, insgesamt unbeachtet gelas-sen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des [X.] als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-16
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provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
-
unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht
nur für den Zeugenbeweis, sondern auch -
wie vorliegend
-
für die [X.] nach §
445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der [X.]n auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü-gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der [X.] nicht ent-gegensteht. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorhe-rigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
39 [X.]).
Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung beson-ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins [X.]" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-19
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dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
4 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete [X.] des [X.], dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch auf Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
41).
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.]n vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
42
ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des [X.], sich an V
4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskon-zept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Kläger sei es vordringlich um die bei V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen 21
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Beweis durch Vernehmung der Beraterin H.

als Zeugin unbeachtet gelas-sen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be-hauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu die Zeugin H.

und -
soweit §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht
-
gegebenenfalls den Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
42
ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. [X.], [X.], 153
ff. [X.]; auch Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits 25
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nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das [X.] angekommen, ausscheiden.

B. [X.]
des [X.]
Die [X.] des [X.] hat keinen Erfolg. Sie ist als unbe-gründet zurückzuweisen.

I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für die [X.] von Interes-se
-
im Wesentlichen ausgeführt:
Hinsichtlich des Feststellungsantrags habe die Berufung der [X.]n Erfolg. Der Antrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen bestehe. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb, wie der Kläger geltend mache,
"mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen
sei".

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag zutreffend als unzulässig abge-wiesen.
1. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit 27
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der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahr-scheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadenein-tritts ab (Senatsurteil vom 24.
Januar 2006 -
XI
ZR 384/03, [X.] 166, 84 Rn.
27 [X.]).
2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Mög-lichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadens nicht substantiiert dargelegt.
Der Kläger begehrt den Ersatz von Schäden, die er zukünftig dadurch er-leiden wird, "dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an V
4

Steuervorteile seien ihm bereits durch geänderte Steuerfestsetzung aberkannt worden, ist ein weiterer zukünftiger
Schadenseintritt
nicht erkennbar. Der Vor-trag des [X.], die [X.] seien dazu übergegangen, Kapital-ertragsteuer auf die vorliegende "Festgeldanlage"
bei der B.

AG
zu erheben, ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Auch die [X.] vermag diesen Vortrag nicht zu erhellen.
Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwieweit hiervon das negative Interesse des [X.] im Zusammenhang mit seiner
Einkommensteuerveranlagung berührt sein soll (vgl. bereits Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
75).
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Der [X.] verhilft auch der Verweis auf Freistellungsansprü-che der [X.] gegen den Kläger aus §
6 Nr.
3 des [X.] hinsichtlich etwaiger Gewerbesteuernachteile
nicht zum Erfolg. [X.] Ansprüche sind vom Feststellungsantrag, der sich ausdrücklich auf [X.] aus der Einkommensteuerveranlagung beschränkt, nicht erfasst.

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
2-24 O 137/08 -

O[X.], Entscheidung vom 17.11.2010 -
19 [X.] -

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