Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2003, Az. VIII ZR 30/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:16. Juli 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 1[X.] §§ 6, 7Zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Wärmelieferungsvertrags zwischen einemEnergieversorgungsunternehmen und einem Grundstückseigentümer hinsichtlich [X.] für leerstehende Mietwohnungen.[X.], Urteil vom 16. Juli 2003 - [X.]/03 -Hanseatisches OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 16. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 7. Januar 2003 wird [X.] des [X.]n zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Firma [X.], die mit der [X.]für [X.] dieser zu errichtenden [X.] am 20. Dezember 1973 einenVertrag über den Anschluß an das [X.]geschlossenhatte. Aus diesem Bestand erwarb der [X.] mehrere Wohngebäude undtrat zum 1. November 1989 in den [X.] ein. Seitdem 1. März 1989 rechnet die Klägerin die Fernwärme entsprechend der Heiz-kostenverordnung ([X.]) unter Zugrundelegung eines Verteilungs-schlüssels von 50 : 50 zwischen den nach Wohnfläche (Grundkostenanteil) undden nach [X.] zu verteilenden Kosten ab.- 3 -Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den [X.]n für die [X.] Juli 1998 bis 30. Juni 1999 und 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2000 für die in dem[X.] leerstehenden Wohnungen auf Zahlung der auf diese ent-fallenden [X.] in Anspruch, die sie mit 59.260,32 DM errechnet hat.Der [X.] hält sich zur Übernahme dieser Kosten nicht für verpflichtet [X.] im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß er auch für den [X.] bis 30. Juni 2001 zur Zahlung des für leerste-hende Wohnungen errechneten Betrages von 90.158,02 DM abzüglich einesGuthabens von 1.298,22 DM nicht verpflichtet sei.Das [X.], das der Klage entsprechend dem Klageantrag durchVersäumnisurteil stattgegeben hatte, hat nach Einspruch des [X.]n diesesUrteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerich-tete Berufung hat das [X.] zurückgewiesen.Mit seiner - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt [X.] seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, das [X.]habe den [X.]n zu Recht verurteilt, die ihm mit den spezifizierten Abrech-nungen für die [X.] 1998/1999 und 1999/2000 in Rechnung gestelltenFernwärmekosten für die leerstehenden Mietwohnungen zu bezahlen, und [X.] 4 -ne negative Feststellungsklage betreffend seine Zahlungspflicht bezüglich [X.] die Heizperiode 2001/2002 in Rechnung gestellten Betrages abgewiesen.Aus der ergänzenden Vertragsauslegung des die Parteien bindendenVertrages vom 20. Dezember 1973 folge, daß der [X.] als Hauseigentümerverpflichtet sei, der Klägerin die für leerstehende Wohnungen anfallendenFernwärmekosten zu bezahlen. Im Gegensatz zu vermieteten Wohnungen ste-he der Klägerin bei leerstehenden Wohnungen kein Mieter gegenüber, mit [X.] einen Kaufvertrag über zu liefernde Fernwärme schließen könne. Daß fürdiese Wohnungen gleichwohl Kosten anfielen, könne nicht zweifelhaft sein.Zum einen handele es sich um den nach Wohnfläche berechneten Grund-kostenanteil, den die Klägerin nicht zu ihren Gunsten minimieren könne. [X.] sei aber auch gehindert, den Verteilungsschlüssel betreffend die [X.] und Verbrauch entfallenden Quoten zu ihren Gunsten zu [X.].Selbst wenn in leerstehenden Wohnungen keine [X.]gemessen würden, was in fünf Fällen zutreffend gewesen sei, stehe für dieseWohnungen der sogenannte Grundkostenanteil offen. Im Wege der ergänzen-den Vertragsauslegung seien diese [X.] dem [X.]n als Hausei-gentümer anzulasten. Dieser habe es letztlich zu vertreten, daß der Klägerin fürdiese Wohnungen kein Vertragspartner zur Verfügung stehe, mit dem sie einenKaufvertrag über zu liefernde Fernwärme abschließen und auf den sie denstreitigen Grundkostenanteil abwälzen könne. Aus in seiner Sphäre liegendenGründen könne er der Klägerin keinen Vertragspartner zuführen, wobei es nichtdarauf ankomme, ob ihn an dem Leerstand ein Verschulden treffe oder [X.] Folge der allgemeinen Situation des Wohnungsmarktes oder von [X.] der Gegend [X.] -Im übrigen wiesen die Abrechnungen der Klägerin ganz überwiegend ei-nen Verbrauchsanteil auf, was bedeute, daß bei den vorgenommenen Ablesun-gen an den Meßeinrichtungen ein Verbrauch festgestellt worden sei. Der [X.] sei insoweit in die Regelung der [X.] und der [X.]gemäß § 2 Abs. 2 [X.] einbezogen. Die Abrechnungen [X.] keine offensichtlichen Fehler.[X.] diese Ausführungen wendet sich die Revision des [X.]n [X.] ohne Erfolg.1. Soweit nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts die der Klage zugrundeliegenden Rechnungen der Klägerin einen [X.]santeil aufweisen, ist der [X.] zur Zahlung des dafür berechnetenEntgelts aufgrund eines geschlossenen Wärmelieferungsvertrags verpflichtet.Durch die mit diesen Rechnungen belegte Entnahme von Fernwärme, die [X.] nach nur von dem [X.]n veranlaßt worden sein kann, hat [X.] konkludent das Angebot der Klägerin zum Abschluß eines entspre-chenden Versorgungsvertrages angenommen (st.Rspr., vgl. zuletzt [X.] 30. April 2003 - [X.] unter II 1 a m.w.Nachw., [X.] 2003, 872).Als Eigentümer hatte er die Verfügungsgewalt und damit den Zutritt zu [X.] leerstehenden Wohnungen, so daß er sich einen dort erfolgten [X.] von Fernwärme zurechnen lassen muß. Damit schuldet der [X.]sowohl den Grundkosten- wie den [X.] der auf diese [X.] entfallenden [X.] -2. Hinsichtlich der fünf leerstehenden Wohnungen, für welche kein [X.] festgestellt worden ist und für die lediglich der Grundkostenanteil gefor-dert wird, liegt eine Regelungslücke vor.a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, trifft der [X.] 20. Dezember 1973 keine Bestimmung darüber, welcher der [X.] die Fernwärmekosten für leerstehende Wohnungen in den im Eigentum des[X.]n befindlichen Wohngebäuden zu tragen hat. Entgegen der mit [X.] der Klägerin vertretenen Ansicht läßt die Auslegung des [X.] 20. Dezember 1973 durch das Berufungsgericht Fehler nicht erkennen.Nach § 1 Nr. 2 des Vertrages hat es die Rechtsvorgängerin der Klägerin (in [X.]: Klägerin) übernommen, die Bewohner und Nutzungsberechtigten der be-zeichneten Wohnungen und Gebäude mit Fernwärme zu versorgen. Gemäß § 3Nr. 1 hat sie sich zu diesem Zweck zum Betrieb des [X.] sowie [X.] und Vorhaltung von Wärme für die jederzeitige Deckung des [X.]" (Rechtsvorgängerin des [X.]n: in Zukunft [X.]r)und der Abnehmer (Wohnungseigentümer, Pächter, Mieter und sonstige Nut-zungsberechtigte) verpflichtet. Die Klägerin liefert die Wärme nach [X.] mit den Abnehmern abzuschließenden Wärmeversorgungsvertrages nebstAllgemeinen Bedingungen (§ 3 Nr. 2 des Vertrages), wobei der [X.] allenAbnehmern im Siedlungsgebiet aufzuerlegen hat, mit der Klägerin bzw. demjeweiligen Betreiber des [X.] den Wärmelieferungsvertrag nebstAllgemeinen Bedingungen zu schließen (§ 5 Nr. 5 des Vertrages). Entspre-chend dieser Regelung ist die Klägerin in der Vergangenheit verfahren und hatmit den jeweiligen Mietern des [X.]n eigene Wärmelieferungsverträge [X.] und mit diesen abgerechnet. Daß mit dem [X.]n als Wohnungs-eigentümer für die fraglichen leerstehenden Wohnungen ein Wärmelieferungs-vertrag konkludent geschlossen worden wäre, ist nicht festgestellt und wegenfehlenden Verbrauchs in diesen Wohnungen auch nicht [X.] 7 -b) Hierin ist eine Lücke in der Vereinbarung der Parteien zu sehen. [X.] des [X.], in den der [X.] als Rechtsnachfol-ger der "Firma" einbezogen ist, haben die Vertragsparteien nicht bedacht, [X.], für die die Klägerin Wärme bereit hält, für einen gewissen Zeit-raum leerstehen können. Es ist davon auszugehen, daß sie diesen Fall geregelthätten, wenn sie die Möglichkeit, daß ein Mieter als Vertragspartner der Kläge-rin nicht zur Verfügung stand, in ihre Erwägungen einbezogen hätten.Diese Regelungslücke kann im Wege der ergänzenden Vertragsausle-gung geschlossen werden (st.Rspr., vgl. [X.]Z 90, 69, 73 f.; Senatsurteil vom14. März 1990 - [X.], [X.], 1202 unter II 2 c; Senatsurteil vom17. April 2002 - [X.], [X.], 1229 unter II 1 m.w.Nachw.). [X.] Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis gelangt ist, auch insoweit habeder [X.] als Eigentümer der Wohnungen die [X.] zu tragen, ge-hört dies zum Bereich der tatrichterlichen Feststellungen und kann in der [X.] nur darauf nachgeprüft werden, ob Auslegungs- und Ergänzungs-regeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder wesentliche Umstände unbeachtetgelassen worden sind ([X.]Z 111, 110, 115; [X.], Urteil vom 12. Dezember1997 - [X.], [X.], 626 unter II 3).Solche Fehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Soweit sie geltendmacht, es sei der Klägerin ohne weiteres möglich, die Wärmelieferung für [X.] einzustellen, was auch in Fällen, in denen die Mieter mit [X.] in Verzug seien, so gehandhabt werde, wodurch die Klägerin [X.] die Wärmelieferung und damit auf die Gesamtkosten nehmen könne, [X.] nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch geringere Gesamtkosten [X.] sind lediglich entsprechend dem gewählten, nur unter den- hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 Satz 2 [X.]abänderbaren Verteilungsschlüssel auf die Nutzer umzulegen (§ 18 Abs. 7- 8 -[X.], § 1 Abs. 3 [X.]). Damit bleibt, sofern ein Wärmelie-ferungsvertrag mit einem Mieter nicht geschlossen werden kann, der nach [X.] bemessene Grundkostenanteil ungedeckt.Demgemäß durfte das Berufungsgericht im Hinblick darauf, daß der Klä-gerin nach Sinn und Zweck des [X.] ein Anspruchauf das Entgelt für die von ihr erbrachten Versorgungsleistungen für die Wohn-gebäude des [X.]n zustehen sollte, bei angemessener Abwägung der bei-[X.]eitigen Interessen nach [X.] und Glauben und im Hinblick auf die [X.] (vgl. [X.]Z 127, 138, 142; Senatsurteil vom 14. März 1990 aaO;[X.], Urteil vom 12. Dezember 1997 aaO) annehmen, daß die [X.], wenn sie den regelungsbedürftigen Sachverhalt bedacht hätten, auch [X.] des [X.]n zur Tragung der verbrauchsunabhängigen Kostenfür leerstehende Wohnungen vereinbart hätten. Da die Klägerin dem [X.]ngegenüber zur Vorhaltung und Lieferung der Wärme für die Gebäude vertrag-lich verpflichtet war und sich darauf langfristig einrichten mußte, der [X.]andererseits seinen Mietern die Verpflichtung aufzuerlegen hatte, ihren Wär-mebedarf bei der Klägerin zu decken, entspricht es der Billigkeit, wenn der [X.] der Klägerin den wohnflächenbezogenen Anteil des Entgelts für den Fallzu erstatten hat, daß er ihr keine abnahmepflichtigen Mieter zur [X.] konnte.Im übrigen ist in einem derartigen Fall für die Verteilung der Betriebsko-sten in einem Mietverhältnis anerkannt, daß bei der Umlage verbrauchsun-abhängiger Betriebskosten der Vermieter im Verhältnis zur Gesamtheit [X.] im Regelfall den Kostenanteil zu tragen hat, der auf leerstehende [X.] entfällt, da er das [X.] trägt (vgl. [X.], Mietrecht, 8. Aufl., § 556 a BGB Rdnr. 34 ff.; [X.], aaO, § 7 [X.] Rdnr. 14; [X.], Mietrecht, 3. Aufl., [X.] 9 -Rdnr. 359; [X.]. [X.], 243, 245 f.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Miet-recht, Rdnr. 3144).[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen