Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2010, Az. 3 StR 2/10

[X.] vom 26. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Januar 2010 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. September 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abge-sehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier [X.] und zehn Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das [X.] von der Anord-nung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 2 - 3 - StGB) abgesehen hat. Der [X.] hat hierzu in seiner [X.] ausgeführt: "[X.] hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer trotz vor- übergehender Phasen der Drogenabstinenz langjährig drogenabhängig ist ([X.]) und dass er durch einen Drogenrückfall zur Tatbegehung [X.] wurde ([X.]). Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat das [X.] dennoch nicht angeordnet, da der Beschwerdeführer eine Therapie im Maßregelvollzug 'entschieden' ablehne und stattdessen eine Therapie im Rahmen einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach §§ 35, 36 BtMG anstrebe ([X.]). Aus diesen Angaben hat das [X.] - ohne hierzu einen Sachverständigen anzuhören - den Schluss gezogen, dass durch eine Maßregel auch nicht die Bereitschaft zu einer Therapie in einer Entziehungsanstalt geweckt werden könne ([X.]). Das Fehlen von [X.] steht einer Anordnung nach § 64 StGB grundsätzlich nicht entgegen ([X.] bei [X.] 1996, 880; NStZ-RR 2004, 263, vgl. [X.] in [X.]. § 64 Rdn. 139 m.w.N.), sondern kann lediglich ein Indiz dafür sein, dass eine Entwöhnungsbehandlung keine konkrete Erfolgsaussicht hat ([X.] NJW 2000, 3015, 3016; [X.], 587; [X.] 57. Auflage § 64 Rdn. 20). Der bloße Hinweis auf die vom Angeklagten geäußerte Ablehnung einer Therapie in einer Ent-ziehungsanstalt genügt nicht zur Begründung des Fehlens einer [X.]. – Der Rechtsfehler nötigt nicht zur Aufhebung des rechtsfehlerfreien Straf-ausspruchs. Aufgrund der erheblichen gegen den Angeklagten sprechen-den Umstände ([X.], 10) wird der Senat ausschließen können, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf eine geringere Strafe erkannt hätte." Dem schließt sich der Senat an. Die Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung, die Nichtanwendung des § 64 StGB von einem Rechtsmit-telangriff ausnehmen zu wollen, ändert daran nichts. 3 - 4 - 2. Die weitergehende Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 4 [X.]Sost-Scheible [X.]Schäfer Mayer