Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2018, Az. 3 StR 115/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:280518B3STR115.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3
StR 115/18
vom
28. Mai
2018
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 28.
Mai
2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24.
November 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Unterbringung
des An-geklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Führen eines verbotenen Gegenstandes (Schlagring) verurteilt ist.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten "wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Führens eines sonstigen Ge-genstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz"
zu einer 1
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Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die [X.] gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1. Der Schuldspruch hält der auf die Sachrüge veranlassten materiell-rechtlichen Überprüfung stand; jedoch hat der Senat den Tenor des Urteils neu gefasst. Hinsichtlich der Betäubungsmittelstraftat genügt eine Formulierung, die das
bewaffnete Einführen von Betäubungsmitteln zum Ausdruck bringt; des Zu-satzes "in nicht geringer Menge"
bedarf es nicht, weil der Qualifikationstatbe-stand des bewaffneten Handeltreibens nach §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG stets
voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft (vgl. zur Tenorierung [X.], Beschlüsse vom 3. Februar 2015 -
3
StR 632/14, juris Rn.
3; vom 2.
Dezember 2010 -
4
StR 589/10, juris; [X.], [X.], 266). Soweit der Angeklagte nach dem Waffengesetz strafbar ist, bedarf es der konkreten rechtlichen Be-zeichnung der Tat zur Kennzeichnung des begangenen Unrechts (§ 260 Abs.
4 Satz
1 StPO); der bloße Hinweis auf einen Verstoß gegen dieses Gesetz ge-nügt regelmäßig nicht ([X.], Beschluss vom 15.
März 2011 -
4
StR 40/11, NJW 2011, 1979, 1981
mwN).
2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen revisionsrechtlichen Be-denken.
3. Die Entscheidung des [X.], von der Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hält sachlichrechtlicher Über-prüfung hingegen nicht stand.
Der [X.] hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt:
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4
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"Die Ablehnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt weist hingegen durchgreifende Rechtsfehler auf. Die sachverstän-dig beratene [X.] hat einen Hang des seit seiner Jugend Betäubungsmittel konsumierenden Angeklagten [X.]. §
64 S.
1 StGB ebenso bejaht, wie die Ursächlichkeit des Hangs für die ver-fahrensgegenständliche [X.]. Hingegen hat das [X.] eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht [X.]. §
64 S.
2
StGB verneint, gleichwohl der Zurückstellung der Strafe zum Zwecke der Durchführung einer Therapie gemäß §
35 BtMG zugestimmt (UA S.
32). Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
Zwar führt die [X.] eine Reihe von Gesichtspunkten an, die sie als prognoseungünstig bewertet (langjährige Drogensucht, früher [X.] von harten Drogen, mangelnde Sozialisations-
leistungen -
insbesondere Fehlen von Schulabschluss, Ausbildung und Beruf
-
vielfache Vorstrafen sowie dissoziale Entwicklung, UA S.
32). Der hieraus gezogene Schluss, dass die Gefahr bestehe, der Angeklagte könne keine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang bewahrt werden, verfehlt jedoch den gesetzlichen Maß-stab; denn nicht jedes Risiko, dass in einer Entziehungsanstalt ein nachhaltiger Behandlungserfolg nicht erzielt wird, bedeutet zu-gleich, dass keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht besteht ([X.], Beschluss vom 22.
März 2017 -
3
StR 38/17, [X.], 283, 284). Die [X.] wäre gehalten gewesen, das Risiko eines Scheiterns der Behandlung -
als mehr oder weniger hoch bzw. gering
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zu gewichten, um die [X.] nachvollziehbar zu bewerten ([X.] aaO). Dies drängte sich [X.] auch deshalb auf, weil das [X.] an anderer Stelle festgestellt hat, dass es dem Angeklagten zeitweise gelang, [X.] zu sein (UA S.
3, 4), er vor seiner Festnahme im vorliegen-den Verfahren eine Therapie geplant hatte und sich in der [X.] auf einen Therapieplatz befand sowie -
nachdem diese Mög-lichkeit infolge der Inhaftierung verloren ging
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bereits am ersten Tag der Untersuchungshaft einen neuen Aufnahmeantrag stellte und weiterhin regelmäßigen Kontakt zur Drogenberatung hielt (UA S.
3, 4). Mit diesen Gesichtspunkten hat sich die [X.] bei Ablehnung der [X.] nicht auseinandergesetzt. Soweit das [X.] ausführt, es bestehe 'innerhalb der nor-mierten Frist'
keine hinreichende Erfolgsaussicht (UA S.
32), hätte
es zudem konkreter Darlegung bedurft, von welcher [X.] die Kammer ausgeht; dies gilt um so mehr, als die Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt in der seit dem 1.
August 2016 -
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geltenden Fassung des §
64 StGB nicht mehr von vornherein auf zwei Jahre beschränkt ist, wenn -
wie hier
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daneben eine Frei-heitsstrafe verhängt wird. Vielmehr verlängert sich in diesen Fällen die Höchstfrist nach Maßgabe des § 67d Abs.
1 S.
3 StGB um die Dauer des nach §
67 Abs.
4 StGB anrechenbaren Teils der Frei-heitsstrafe und beträgt hier mit Blick auf die verhängte [X.] von drei Jahren und sechs Monaten mithin vier Jahre und vier Monate (zwei Jahre gemäß §
67d Abs.
1 S.
1 StGB zuzüglich zwei Drittel der verhängten Strafe gemäß §
67d Abs.
1 Satz
3, §
67 Abs.
4 StGB, also zuzüglich zwei Jahre und vier Monate; vgl. [X.], Beschluss vom 7.
September 2017 -
3 [X.]/17).
Die Erklärung des Angeklagten, dass er eine Behandlung im [X.] ablehne, kann die Verneinung eines Therapieerfolges entgegen der Auffassung des [X.] (UA S.
32) hier eben-falls nicht begründen. Zwar kann fehlende [X.],
die der Anordnung der Unterbringung gemäß §
64 StGB weiterhin grundsätzlich nicht entgegensteht, ein gegen die erforderliche konkrete Erfolgsaussicht sprechendes Indiz sein. Vorliegend steht einer solchen Bedeutung indes entgegen, dass sich der Angeklag-te
bereit erklärt hat, bei Zurückstellung der Strafvollstreckung ge-mäß §
35 BtMG an einer Suchtbehandlung teilzunehmen. [X.] dessen hätte die Verneinung einer Erfolgsaussicht der [X.]. §
64 StGB zumindest näherer Darlegung bedurft ([X.],
Beschluss vom 22.
Januar 2013 -
3 [X.], [X.], 241, 242),
zumal die [X.] bereits mit dem angefochtenen Urteil der Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß §
35
BtMG zugestimmt hat (UA S.
32). Hiermit hat sie zum Ausdruck ge-bracht, dass sie den Angeklagten nicht nur für therapiebedürftig, sondern auch
für nicht therapieunfähig hält; denn die [X.] lässt sich -
wenngleich sie nicht auf Fälle günstiger [X.] beschränkt ist
-
nicht rechtfertigen, wenn die [X.] von vornherein als völlig oder nahezu aussichtslos erscheint. Diesen ermessensleitenden Umstand hat nicht nur die die [X.], sondern auch das zustimmende Gericht zu beachten ([X.], Beschluss vom 22.
März 2017 -
3 StR 38/17,
[X.], 283, 284). Lehnt ein [X.] eine Unterbringungsanordnung nach §
64 StGB zwar ab, strebt er aber gleichwohl eine stationäre Therapie unter Zurück-stellung der Strafvollstreckung
nach §
35 BtMG an, so hat das Tatgericht zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Bereitschaft für eine Erfolg versprechende Behandlung [X.]. §
64 -
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StGB während der Therapie geweckt werden kann. Denn die
Unterbringung nach §
64 StGB geht der Zurückstellung der Straf-vollstreckung nach §
35 BtMG vor; ein 'Wahlrecht'
des Angeklag-ten besteht insoweit nicht ([X.], Beschluss vom 5.
April 2016
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3 [X.], [X.], 209, 210).
Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nach-holung der Unterbringungsanordnung nicht; der Beschwerdeführer
hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen ([X.] aaO)."

Dem schließt sich der Senat an.

[X.]Gericke
Ri'in[X.] Dr. Spaniol

befindet sich im Urlaub

und ist daher gehindert

zu unterschreiben.

[X.]

Hoch Berg

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