Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2009, Az. VIII ZR 124/09

[X.] [X.] ZR 124/09 vom 24. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. November 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger beschlossen: Der [X.] beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstim-migen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. 1 a) Die vom Berufungsgericht angenommene Divergenz der [X.] und [X.] zu der Frage, "ob beim Pferdekauf eine Nacherfül-lung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt", besteht nicht. Die Aussage des Oberlandesgerichts [X.] im Urteil vom 2. März 2007 (11 U 43/04, juris), dass eine Nachlieferung nicht in Betracht komme, ist nicht allgemeiner Natur, son-dern auf den konkreten Fall bezogen und steht damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des [X.]s ([X.], 234 ff.) und des [X.] ([X.], 123). 2 b) Im Übrigen hat der [X.] bereits entschieden, dass bei einem Stück-kauf - um einen solchen handelt es sich auch im vorliegenden Fall beim Kauf des Ponys "Dondolino" - die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen ([X.], 64 ff., [X.]) sowie [X.]. 18 ff., 23). 3 - 3 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 4 5 a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm rechtsfehlerfrei fest-gestellten Sachverhaltsumstände angenommen, dass eine Ersatzlieferung für das mit einem Mangel behaftete [X.]" nach dem Willen der [X.] möglich ist. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zur Ermittlung des [X.] maßgeblich auf das nachvertragliche Verhalten der Parteien, insbesondere die Schreiben des [X.] vom 11. und 19. Juni 2007, abgestellt hat. Die Revision meint dagegen, dass bei einem vom Käufer ausgesuchten Reitpferd eine Ersatzlieferung grundsätzlich - also unabhängig von den [X.] - unmöglich sei. Diese Auffassung steht nicht im Ein-klang mit der Rechtsprechung des [X.]s ([X.], 234, 247 zum Kauf ei-nes vom Käufer ausgesuchten Dackels; [X.], 64, [X.]. 18 ff. zum Stück-kauf allgemein); ihr ist nicht zu folgen. 6 b) Vergeblich macht die Revision die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen Sittenwidrigkeit im Hinblick auf eine Provisionszahlung des Beklagten an den Zeugen [X.]geltend. Bereits das [X.] hat eine Nichtigkeit des [X.] unter diesem Gesichtspunkt verneint. Dagegen hat der Kläger im Beru-fungsverfahren nichts vorgebracht. Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung des [X.] nicht gehalten, den Kläger besonders darauf hinzuwei-sen, dass es den Vertrag - ebenso wie das [X.] - nicht als nichtig an-sieht. Dass es von der Wirksamkeit ausging, ergab sich bereits aus dem Hin-weis des Berufungsgerichts darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber dem Beklagten erforderlich gewesen sein könnte. Der Kläger hätte deshalb im [X.] Veranlassung gehabt, zu den die [X.] - 4 - keit begründenden Umständen näher vorzutragen, wenn er seine Klage weiter-hin auf diesen Gesichtspunkt hätte stützen wollen. Das hat er versäumt. 8 Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei [X.] ab Zustellung dieses Beschlusses. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.05.2008 - 4 O 282/07 - [X.], Entscheidung vom [X.]