Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. II ZB 2/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 2/10

vom

28.
Juni 2011

in dem Spruchverfahren

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2
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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
Juni 2011 durch [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart sowie die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

beschlossen:

Die Sache wird an das [X.] zur Entschei-dung in eigener Zuständigkeit zurückgegeben.

Gründe:
I.
Der M.

GmbH, die am 24.
Juli 2007 auf die Antragsgegnerin [X.] wurde, gehörten Ende 2006 4.472.341 (89,1
%) Aktien der K.

AG, deren Grundkapital von 13.050.752

Stückaktien eingeteilt war. Am 15.
Dezember 2006 gab die K.

AG die Kennzahlen des Jahresabschlusses 2005/2006 bekannt, die über den ursprünglichen Erwartungen lagen, und veröffentlichte eine Ad-hoc-Meldung, wonach der Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrags mit der M.

GmbH und ein Widerruf der Zulassung der [X.] am Amtlichen Markt der Wertpapierbörse in [X.] (reguläres Delisting) beabsichtigt seien. Mit der Veröffentlichung der Einberufung der Hauptversammlung wurde am 5.
Januar 2007 mitgeteilt, dass im Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrag ein Ausgleich von 2,23

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Stückaktie für jedes volle Geschäftsjahr abzüglich Körperschaftssteuer sowie Solidaritätszuschlag und eine Abfindung für die außenstehenden Aktionäre von 27,77

en
und die M.

GmbH den übrigen Aktionären der K.

AG im Zusammenhang mit dem Delisting anbot, die Aktien für 27,77

je Stückaktie zu erwerben. Die [X.] vom 16.
Februar 2007 stimmte dem Beherrschungs-
und Gewinnab-führungsvertrag zu und ermächtigte den Vorstand, den Widerruf der Börsenzu-lassung zu beantragen. Der Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag wurde am 12.
März 2007 in das Handelsregister eingetragen und am folgenden Tag bekannt
gemacht. Dem Antrag auf Widerruf gab die [X.] am 5.
April 2007 statt und veröffentlichte den Widerruf am selben Tag in der [X.].
Die Antragsteller zu 2-28, 31, 34-36 und 38-72 haben die gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs, die Antragsteller zu 1-72 die Bestimmung der Ab-findung nach dem Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag und die [X.] zu 1-4, 10, 14, 15, 25-28, 31-33, 38, 39, 42, 44, 47-54, 61, 63-68 und 71-75 die Bestimmung des [X.] nach dem Delisting beantragt. Das [X.], das alle Verfahren verbunden hat, hat die Anträge der [X.] zu 5, 6, 12, 13, 17-21, 31, 39, 55, 56, 63, 64 und 70 insgesamt, die Anträge der Antragsteller zu 3, 4, 38 und 44 hinsichtlich des Delistings und den Antrag der Antragstellerin zu
71 hinsichtlich des Beherrschungs-
und Gewinnabfüh-rungsvertrags zurückgewiesen und festgestellt, dass die Antragstellerinnen zu 22 und 23 ihren Antrag zurückgenommen haben. Im Übrigen hat es die Barab-findung auf Grund des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags und den Erwerbspreis aus Anlass des Delistings auf 31,25

festen Ausgleich auf 2,36

s-tung einschließlich Solidaritätszuschlag festgesetzt.
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4
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Gegen die Entscheidung des [X.]s haben die Antragsteller zu
3, 4, 12, 13, 16, 24 bis 28, 34, 35, 40, 42, 44, 47-49, 55, 62-64, 71 und 74 und die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragsteller zu 5, 12, 13, 41, 43, 45, 46, 52-54, 57-59, 61, 72 und 73 haben [X.] einge-legt. Der Antragsteller zu 45 ist während des Beschwerdeverfahrens verstor-ben.
Das [X.] hat mit Beschluss vom 18.
Dezember 2009 die Beschwerde der Antragstellerin zu
71 gegen die Zurückweisung ihres Antrags betreffend den Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag zurückgewiesen und die
Beschwerden und [X.]n im Übrigen dem Bundesge-richtshof zur Entscheidung vorgelegt, weil es von einer Entscheidung des [X.] zur Bestimmung des Referenzzeitraums bei der Ermittlung des Börsenwertes von Aktien ([X.], Beschluss vom
12.
März 2001 -
II
ZB
15/00, [X.]Z
147, 108, 118) abweichen wollte.

II.
Der [X.] ist zur Entscheidung über die sofortigen
Be-schwerden und die [X.]n nicht mehr berufen. Die Vorausset-zungen für die Vorlage an den [X.] sind inzwischen weggefallen.
1.
Die Vorlagevoraussetzungen nach §
28 Abs.
2 Satz
1 FGG entfallen, wenn der [X.] nach dem Vorlagebeschluss die streitige Frage im Sinn des vorlegenden [X.]s entscheidet. Die Wahrung der Rechtseinheit, der die Divergenzvorlage dient, erfordert nicht, dass der [X.] die umstrittene Rechtsfrage nochmals entscheidet ([X.], [X.] vom 7.
April 1952 -
IV
ZB
23/52, [X.]Z
5, 356, 358; Beschluss vom 3
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5
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5
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1.
Juni 1955 -
V
ZB
38/54, WM
1955, 1203, 1204; Beschluss vom 27.
Juni 1985 -
VII
ZB
25/84, WM
1985, 1325, 1326; Beschluss vom 25.
September 2003 -
V
ZB
40/03, NJW
2003, 3554, 3555).
Die Zulässigkeit der Vorlage ist nach §
28 Abs.
2 Satz
1 FGG zu beurtei-len, dessen entsprechende Anwendung in §
12 Abs.
2 Satz
2 SpruchG in der Fassung des Gesetzes vom 12.
Juni 2003 (BGBl.
I S.
838) angeordnet war. Nach Art.
111 Abs.
1 [X.] finden das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das [X.] in der bis zum 1.
September 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung, wenn das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familien-sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) am 1.
September 2009 eingeleitet
worden ist ([X.], Beschluss vom 19.
Juli 2010 -
II
ZB
18/09, [X.]Z
186, 229 Rn.
5 -
STOLLWERCK). Das Spruchverfah-ren wurde 2007 eingeleitet.
2.
Die Rechtsfrage, die der Vorlage zugrunde lag, hat der Senat nach dem Vorlagebeschluss unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung ([X.], Beschluss vom 12.
März 2001 -
II
ZB
15/00, [X.]Z
147, 108, 118) im Sinn des [X.]s entschieden ([X.], Beschluss vom 19.
Juli 2010 -
II
ZB
18/09, [X.]Z
186, 229 Rn.
20 ff. -
STOLLWERCK). Danach ist der einer angemessenen
Abfindung zugrunde zu legende Börsenwert der Aktie grund-sätzlich aufgrund eines nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurses inner-halb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung einer Strukturmaßnahme zu ermitteln. Er ist lediglich dann entsprechend der [X.] oder branchentypischen Wertentwicklung unter Berücksichtigung der seitherigen Kursentwicklung hochzurechnen, wenn zwischen der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme und dem [X.] ein längerer Zeit-raum verstreicht -
was hier nicht der Fall ist
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und die Entwicklung der Börsen-7
8
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6
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kurse eine Anpassung geboten erscheinen lässt. Zwar betraf die Entscheidung des Senats vom 19.
Juli 2010 die Abfindung nach der Übertragung von Aktien auf den Hauptaktionär (§
327b Abs.
1 Satz
1 AktG), während hier die Abfindung nach einem Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag (§
305 Abs.
1 AktG) und die Höhe des [X.] nach dem Widerruf der Börsenzulassung auf Veranlassung der [X.] zu bestimmen sind. Trotz des unterschiedlichen Tatbestands ist aber die gleiche Rechtsfrage betroffen. Bei der Barabfindung bei Abschluss eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags (§
305 Abs.
3 Satz
2 AktG) sind ebenso wie bei der Abfindung nach einer Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär (§
327b Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 AktG) die Verhältnisse der [X.] im Zeitpunkt der Beschlussfassung der [X.] zu berücksichtigen ([X.], Beschluss vom 19.
Juli 2010 -
II
ZB
18/09, [X.]Z
186, 229 Rn.
6 -
STOLLWERCK). Dasselbe gilt -
entsprechend diesen Vorschriften und §
30 Abs.
1 Satz
1 UmwG
-
bei dem nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
November 2002 -
II
ZR
133/01, [X.]Z
153, 47, 57) Pflichtangebot für den Kauf von Aktien der-
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Minderheitsaktionäre bei einem Delisting, für das nicht auf den bei der [X.]fassung der Hauptversammlung noch unbekannten Zeitpunkt des Wi-derrufs der Börsenzulassung abzustellen ist (Riegger in [X.], [X.]. §
11 Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], §
1 [X.]. Rn.
2).

[X.]

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.03.2008 -
31 O 32/07 KfH AktG -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2009 -
20 W 2/08 -