Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2014, Az. XII ZR 15/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 15/12
Verkündet am:

5. November 2014

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 536 b, 536 c
a)
Die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter führt nicht gemäß oder entsprechend §
536
b BGB dazu, dass der Mieter für die Zukunft mit seinen Rechten aus §§
536, 536
a BGB ausgeschlossen ist (Abgrenzung zu [X.] Urteil vom 13.
Juli 1970
VIII
ZR
230/68
NJW 1970, 1740).
b)
Nachträgliche Änderungen der Miethöhe (hier: einvernehmliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung) können für sich genommen die entspre-chende Anwendung des §
536
b BGB ebenfalls nicht rechtfertigen; das schließt die Anwendung der Grundsätze des §
242 BGB im Einzelfall nicht aus.
[X.], Urteil vom 5. November 2014 -
XII ZR 15/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
November
2014
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose
und die Richter
Dr.
[X.],
Dr.
Günter, Dr.
Botur und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die
Revision der Kläger
wird das Urteil des
8.
Zivilsenats
des [X.] vom 17.
Januar 2012
im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger machen Ansprüche wegen behaupteter Mängel
der
von ihnen gemieteten Gewerberäume
geltend.
Mit Mietvertrag vom 15.
Dezember 1988 vermieteten die Beklagten be-ginnend ab dem 1.
April 1989 an den späteren Ehemann der Klägerin zu
1 Räume in einem 1974 erbauten Geschäftshaus zum Betrieb einer Arztpraxis. Das Mietverhältnis war auf zehn Jahre befristet;
dem Mieter war die Möglichkeit
1
2
-
3
-

eingeräumt, die Mietzeit viermal um jeweils fünf Jahre durch schriftliche, [X.] zwölf Monate vor Ende der Mietdauer erfolgende Willenserklärung gegen-über dem Vermieter zu verlängern. Vor dem Mietbeginn waren in Absprache mit dem Mieter abgehängte Decken eingebaut und außerdem mit seinem Wissen und Einverständnis die bereits in den Räumen befindliche raumlufttechnische Anlage (im Folgenden: [X.]) teilweise umgestaltet worden. Ende 1996 traten die beiden Kläger in das Mietverhältnis ein, der ursprüngliche Mieter schied zum 1.
März 2003 aus dem Mietverhältnis aus.
Die Mieter übten sowohl die erste Option (bis 31.
März 2004) als auch die zweite Option (bis 31.
März 2009) zur Verlängerung des Mietvertrags aus, ohne einen Vorbehalt wegen Mietmängeln zu erklären. [X.] einigten sich die Vertragsparteien auf eine Erhöhung der monatlichen Betriebskostenvo-rauszahlungen.
Spätestens seit
Juni 2006 rügten die Kläger Mängel im Zusammenhang mit den raumklimatischen Bedingungen der Mieträume. Sie zahlten ab August 2006 die Miete nur noch unter Vorbehalt und leiteten im Juli 2006
ein selbstän-diges Beweisverfahren ein. Auf der Grundlage der dortigen Ergebnisse rügten sie, in den Praxisräumen komme es zu Zuglufterscheinungen wegen undichter Fenster und im Bereich der abgehängten Decken. Die [X.] sei nur un-zureichend leistungsfähig und aus hygienischer Sicht
nicht mehr vertretbar, weil sie stark verschmutzt sei sowie keine Revisionsöffnungen und Reinigungsmög-lichkeiten aufweise.
Mit Schreiben vom 3.
März 2008 übte
die Klägerin
zu
1 die dritte Option zur Vertragsverlängerung bis 31.
März 2014 aus. Der Kläger zu
2 kündigte das ihn betreffende Mietverhältnis mit Schreiben vom 31.
März 2008 zum 31.
März 2009 und schied zu diesem [X.]punkt aus dem Mietvertrag aus.
3
4
5
-
4
-

Die Kläger sind der Auffassung, die Bruttomiete von monatlich 5.138,78

sei seit Juli 2006 um 45
% gemindert. Mit ihrer Anfang 2009 erhobe-nen Klage haben sie die Rückzahlung der ihrer Meinung nach überzahlten
Mie-te verlangt, einen Vorschuss in Höhe von 395.463

die Beseitigung der Mietmängel
begehrt
sowie die Feststellung, dass sie bis zur Mängelbeseitigung zur Mietminderung in Höhe von 45
% berechtigt und die Beklagten verpflichtet seien, ihnen sämtliche durch die Mängelbeseitigung entstehenden Schäden, insbesondere Verdienstausfall, zu ersetzen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zu
2 den Rechtsstreit bis auf die bis Ende März 2009 aufgelaufenen Rückforderungsansprüche in Höhe von 76.311,04

für erledigt
erklärt.
Die [X.] haben der Erledigung nicht zugestimmt. Die Klägerin zu
1 hat für den [X.]raum bis einschließlich August 2010 Rückzahlung
in Höhe von 36.742,43

an sich beantragt und die weiteren Anträge ebenfalls allein weiterverfolgt.
Das [X.] hat eine Rückzahlungsforderung auf der Grundlage ei-ner 30
%igen Minderung zuerkannt sowie eine zukünftige Minderungsberechti-gung der Klägerin zu
1 in Höhe von 10
% festgestellt. Das [X.] hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und auf die Berufung der [X.] die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre in zweiter Instanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist
begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat
seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Regelung des §
536
b BGB finde auch Anwendung, wenn trotz [X.] 6
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8
9
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-

ein Mietvertrag kraft stillschweigender oder ausdrücklicher Vereinbarung oder durch Ausübung einer Verlängerungsoption verlängert werde. Denn hierdurch trete eine Zäsur in der Vertragsgestaltung ein. Gleiches gelte in Fällen der ein-vernehmlichen Erhöhung der Miete in Kenntnis des Mangels. Behalte sich der Mieter unter diesen Umständen die in §§
536 und 536
a BGB normierten Rech-te
nicht vor, gehe er dieser verlustig, es sei denn, es wäre seitdem zu einer [X.] Verschlechterung des Mangels gekommen.
Soweit die [X.] in Rede stehe, könne sich die Klägerseite nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine Klimaanlage handele, dass sie [X.] schlecht verarbeitete Geräte aufweise und keine hinreichenden Revisions-öffnungen und Reinigungsmöglichkeiten mit der Folge starker Verschmutzun-gen habe. Denn diese Anlage sei vertraglich geschuldet und als vertragsgemäß hingenommen worden. Zudem stehe §
536
b BGB einem Anspruch entgegen, weil noch im Jahr
2003 die Verlängerungsoption vorbehaltlos ausgeübt und im Jahr
2005 die höhere Betriebskostenvorauszahlung akzeptiert worden sei.
Ebenso liege es bei den Zuglufterscheinungen im Bereich der abgehäng-ten Decken. Die Decken als solche stellten gleichfalls einen vertragsgemäßen Zustand dar. Sie seien im Einvernehmen mit dem Mieter eingebaut und von diesem ohne weiteres akzeptiert worden. Sollten

wie von Klägerseite geltend gemacht

bauliche Ursachen für die durch sie ausgelösten Zuglufterscheinun-gen verantwortlich sein, müssten letztere von Beginn an und damit sowohl bei Ausübung der Verlängerungsoption
als auch bei Erhöhung der Betriebskosten-vorauszahlung vorgelegen haben. Dass sie sich seitdem maßgeblich verstärkt hätten, sei zu keiner [X.]

jedenfalls auch nur ansatzweise substanziiert

be-hauptet worden.

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11
-
6
-

Die Zuglufterscheinungen im Bereich der 1974 eingebauten Fenster [X.] zurückzuführen, die teilweise auf einbaubedingten
Ursa-chen, im Wesentlichen aber auf Verschleiß auch und gerade der [X.] beruhten. Gehe man mit dem gerichtlichen Sachverständigen davon aus, dass Fenster dieser Art eine Lebensdauer von circa 25 bis 35
Jahren
hät-ten und lege man in [X.]gelung vorgetragener oder ersichtlicher besonderer Umstände
einen
Mittelwert von 30
Jahren zugrunde, so müssten die Zuglufter-scheinungen schon im Jahr 2003 und erst recht im Jahr 2005 vorgelegen ha-ben.
Es sei nicht dargetan, dass die Zuglufterscheinungen überhaupt erst oder jedenfalls deutlich stärker in der [X.] danach aufgetreten wären.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die auf §§
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1, 536 Abs.
1 Satz
1 und
2, 536
a Abs.
1 und 2
BGB gestütz-ten streitgegenständlichen Ansprüche der Kläger seien gemäß §
536
b BGB ausgeschlossen, weil die Mieter trotz Kenntnis von den [X.] die Verlängerungsoption ausgeübt und im Jahr 2005 einer Erhöhung der Be-triebskostenvorauszahlung zugestimmt haben.
a) Gemäß
§
536
b BGB stehen dem Mieter die Rechte aus den §§
536
und 536
a BGB nicht zu, wenn er den Mangel der Mietsache bei [X.] kennt oder

ohne dass der Vermieter den Mangel arglistig ver-schwiegen hätte

infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennt oder wenn er die 12
13
14
15
-
7
-

mangelhafte Sache trotz [X.] annimmt, ohne sich seine Rechte bei der Annahme vorzubehalten.
b) Die Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter stellt we-der einen Vertragsschluss [X.]. §
536
b Satz
1 BGB dar noch führt sie zu einer entsprechenden Anwendung des §
536
b BGB.
aa) Die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene
Auf-
fassung geht allerdings

wie das Berufungsgericht

davon aus, dass §
536
b BGB auch dann eingreift, wenn der
Mieter in Kenntnis des Mietmangels
eine Verlängerungsoption ausübt, ohne sich seine Rechte vorzubehalten
(vgl. etwa [X.] Beschluss vom 21.
Juli 2014

2
U
901/13

juris
Rn.
6; OLG Rostock
Urteil vom 12.
März 2007

3
U
67/06

juris Rn.
27; [X.] BGB/[X.] [Stand: 1.
Mai 2014] §
536
b Rn.
2
im Widerspruch zu Rn.
9; [X.] in [X.]/[X.] Miete 4.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
7; Bub/[X.]/[X.]/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.] Rn.
3395; FA-MietRWEG/Harting 4.
Aufl. Kap.
9 Rn.
276; Feldhahn in [X.]/[X.] §
536
b BGB Rn.
1; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraummiete 3.
Aufl. Kap.
14 Rn.
362; jurisPK-BGB/[X.] [Stand: 1.
Oktober 2014] §
536
b Rn.
4; [X.] Wohnraummietrecht 3.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
23; [X.]/Weidenkaff BGB 73.
Aufl. §
536
b Rn.
1; Soergel/Heintzmann BGB 13.
Aufl. §
536
b Rn.
7; [X.] in [X.]/Walther Miet-
und Pachtrecht [Stand: August
2011] §
536
b BGB Rn.
10 und 14; [X.]/[X.] BGB [2014] §
536
b Rn.
7; [X.]/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. Rn.
364; vgl. auch [X.], 76
f. zur [X.] mangels Mieterwiderspruchs; zweifelnd [X.]KommBGB/Häublein 6.
Aufl. §
536
b Rn.
15: nur bei Änderung, die Neuabschluss gleich-steht). Die Vertreter dieser Ansicht führen zur Begründung an, die Ausübung 16
17
-
8
-

einer Verlängerungsoption stelle eine Zäsur in der Vertragsgestaltung dar,
ar-gumentieren
mit dem Gesetzeszweck und beziehen
sich insbesondere auf die
Entscheidung des [X.] vom 13.
Juli 1970 (VIII
ZR
230/68

NJW 1970, 1740, 1742).
[X.]) Die Gegenmeinung verweist darauf, diese höchstrichterliche Recht-sprechung sei noch zu §
539 BGB a.[X.] ergangen, wohingegen §
536
b BGB im laufenden Mietverhältnis nicht analog anzuwenden sei. Durch die Realisierung des im Vertrag geregelten Verlängerungsmechanismus werde nur das bisherige Mietverhältnis fortgesetzt, nicht aber ein neues begründet ([X.]
BGB/
[X.] [Stand:
1.
Mai 2014] §
536
b Rn.
9; [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
536
b Rn.
12; [X.] Mietrecht §
536
b
BGB Rn.
36; [X.]Eisenschmid Mietrecht 11.
Aufl. §
536
b Rn.
5 und 37; "nur"
Verwirkung: [X.] Mietrecht aktuell 4.
Aufl. Rn.
VIII 417).
cc) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.
(1) §
536
b BGB findet auf die Ausübung einer Verlängerungsoption [X.] unmittelbare Anwendung, weil es sich dabei nicht um einen Vertragsschluss im Sinn dieser Vorschrift handelt.
Eine Option, die einer oder beiden Parteien das Recht einräumt, das be-stehende Mietverhältnis durch einseitige Erklärung um eine bestimmte [X.] zu verlängern, ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht ([X.]Z 94, 29 = NJW 1985, 2481; [X.]KommBGB/[X.] 6.
Aufl. [X.].
Rn.
70; [X.]/[X.] BGB [2010] [X.].
zu §§
145
ff. Rn.
73; [X.]/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. Rn.
860). Durch ihre Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit än-18
19
20
21
-
9
-

dert und ihr einen neuen [X.]abschnitt hinzufügt ([X.]Z 94, 29 =
NJW 1985, 2481; [X.] Urteil vom 20.
Dezember 1967

VIII
ZR
119/65

NJW 1968, 551, 552; vgl. auch Senatsurteil vom 10.
September 1997

XII
ZR
222/95

NJW 1998, 374, 375). Im Übrigen wird der Mietvertrag aber

ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanis-mus ([X.]Z 150, 373 =
NJW 2002, 2170, 2171)

mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Mithin bewirkt die Aus-übung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehun-gen, die einen Neuabschluss des Mietvertrags darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 5.
Februar 2014

XII
ZR
65/13

NJW
2014, 1300 Rn.
28 mwN zum Schriftformerfordernis; [X.]KommBGB/Häublein 6.
Aufl. §
536
b Rn.
15).
(2) Aber auch eine
entsprechende Anwendung des §
536
b BGB kommt bei [X.] Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht.
(a) Zur alten Rechtslage entsprach es höchstrichterlicher Rechtspre-chung, dass die Ausübung einer Verlängerungsoption eine
entsprechende An-wendung von §
539 BGB a.[X.] rechtfertigte. Der [X.] hat dabei offen gelassen, ob die Optionsausübung dem Neuabschluss des
Mietvertrags gleichzustellen ist. Nachdem §
539 BGB entsprechend auch in den Fällen [X.] werde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Män-gel entdecke, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetze und erfülle,
müsse das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten ([X.] Urteil vom 13.
Juli 1970

VIII
ZR
230/68

NJW
1970,
1740, 1742).
(b) Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§
536
b,
536
c BGB beste-henden neuen Rechtslage
ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen.
Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1.
September 22
23
24
-
10
-

2001 in [X.] getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19.
Juni 2001 ([X.]
I S.
1149) an einer für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
§
536
b BGB ist hinsichtlich Sachmängeln die [X.] zu §
539 BGB a.[X.], der einen vergleichbaren Regelungsgehalt hatte. Für diese
Vorschrift war anerkannt, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in
entsprechender Anwendung des §
539 BGB a.[X.] verlor, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren [X.]raum und ohne Vorbehalt [X.]e (vgl. z.B. Senatsurteile vom 26.
Februar 2003

XII
ZR
66/01

NJW-RR 2003, 727
f. und
vom
31.
Mai 2000

XII
ZR
41/98

NJW
2000, 2663
f.).
Im Zuge des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren [X.]raum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe [X.]. Vielmehr hat er bereits die analoge Anwendung des §
539 BGB a.[X.] mit Blick auf §
545 BGB a.[X.] und die durch §§
242, 814 BGB zusätzlich zur Verfü-gung stehende rechtliche Handhabe als nicht gerechtfertigt erachtet und klar-gestellt, dass es sich bei §
536
c BGB um die
abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln
soll. Dies hat er im Gesetz auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Vorschriften unmittelbar auf-einanderfolgend angeordnet sind und ihr Anwendungsbereich durch die [X.] deutlicher gekennzeichnet worden ist (Senatsurteil vom 18.
Oktober 2006

XII
ZR
33/04

NJW 2007, 147 Rn.
15
ff.; Senatsbeschluss vom 16.
Feb-ruar 2005

XII
ZR
24/02

ZMR
2005, 770; [X.]Z
155, 380, 385
f. =
NJW 2003, 2601, 2602; vgl. auch BT-Drucks. 14/4553 S.
41
f.).

25
26
-
11
-

Die gesetzliche Regelung, die in §
536
b
BGB nur für bei Vertragsschluss bzw.
Annahme der Mietsache vorliegende und dem Mieter bekannte (bzw. un-ter den Voraussetzungen des Satz
2 unbekannte) Mängel die für den Mieter einschneidende Folge des Ausschlusses der Rechte aus den §§
536 und 536
a BGB anordnet, für alle anderen Mängel in §
536
c BGB aber eine andere Rege-lung trifft, ist nicht nur sprachlich eindeutig. Es entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, dass bei nachträglich eintretenden oder bekannt wer-denden
Mängeln der für die Zukunft wirkende Rechtsverlust
des §
536
b BGB nicht eintritt.
(c) Im Übrigen wäre eine entsprechende Anwendung des §
536
b BGB auf die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption
durch den Mieter
auch nicht in Ansehung des Gesetzeszwecks
geboten.
[X.] Grund für die in dieser Vorschrift getroffene Regelung ist der Gedanke, dass derjenige, der trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos mietet, zu erkennen gibt, der durch den Mangel beeinträchtigte Gebrauch der vermiete-ten Sache solle der vertragsgemäße Gebrauch sein, für den er den
vom [X.] geforderten und schließlich auch vereinbarten Mietzins zu entrichten [X.] ist ([X.] Urteil vom 21.
Dezember 1960

VIII
ZR
214/59

MDR 1961, 683
zu §
539 a.[X.]). Der Gesetzgeber sah bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetz-buchs in einem solchen Verhalten einen Verzicht des Mieters auf seine auf den Mangel bezogenen Gewährleistungsrechte, deren spätere Geltendmachung gegen [X.] verstoße (vgl. [X.] Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch II S.
210, 126
f.). Mit §
539 BGB
a.[X.] wurde letztlich hinsichtlich der Gewährleistungsrechte ein Gleichklang zwischen der Vereinba-rung,
eine objektiv mangelhafte
Mietsache solle als vertragsgemäß anzusehen sein, und
einer Hinnahme dieser Situation durch den Mieter ohne rechtsge-schäftlichen
Erklärungswert bei [X.] oder Annahme der Mietsa-27
28
29
-
12
-

che hergestellt.
Darüber hinaus soll die Vorschrift der Rechtssicherheit dienen, indem bei Beginn des Mietverhältnisses feststeht, ob der vorhandene Zustand Rechte nach §§
536, 536
a BGB begründen kann (vgl. [X.]/[X.]
BGB 14.
Aufl. §
536
b Rn.
2).
Die vorbehaltlose Optionsausübung des Mieters während des laufenden Mietverhältnisses ist von der Situation des Vertragsschlusses bzw. [X.] jedoch verschieden. Die Grundentscheidung für das Mietverhältnis und den konkreten Zustand der
Mietsache als vertragsgemäß ist gefallen, die miet-vertraglichen Rechte und Pflichten sind festgelegt und das Dauerschuldverhält-nis von Mieter und Vermieter besteht (oft
seit längerer
[X.]). Der Mieter setzt sich daher nicht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, dergestalt, dass
er eine mangelhafte Sache von vorneherein als vertragsgerecht akzep-tiert, hiervon abweichend aber zu einem späteren [X.]punkt die Rechte aus §§
536 und 536
a BGB geltend machen will.
Auch der dargestellte
Gesetzeszweck
von §
536
b BGB erfordert mithin keine
spezielle
mietrechtliche
Bestimmung, die die Folgen eines solchen Ver-haltens für die zukünftige Vertragsbeziehung regelt. Vielmehr hat es insoweit bei den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen und insbesondere bei den Anwendungsfällen des §
242 BGB sein Bewenden. Für die zurückliegende Vertragsdauer sind die Rechtswirkungen hingegen durch §
536
c BGB festge-legt.
(d) Die Anwendung der Grundsätze von [X.] nach §
242 BGB ermöglicht es, dem jeweiligen Verhalten des Mieters im Zusammenhang mit einer Vertragsverlängerung unter Berücksichtigung etwaiger vermieterseiti-ger
Vertrauenstatbestände im Einzelfall rechtlich angemessen auch für die Zu-kunft Rechnung zu tragen.
30
31
32
-
13
-

Eine solche Einzelfallbeurteilung ist auch sachgerecht. Dies zeigt der Blick auf die unterschiedlichen Konzepte, die zur entsprechenden Anwendung des §
536
b BGB von ihren Befürwortern vertreten werden. Eine unterschieds-lose Analogie zu §
536
b BGB bei jeder

also auch der auf einer Verlänge-rungsklausel im [X.] oder auf §
545 BGB beruhenden

Vertrags-verlängerung (vgl.
etwa [X.]
BGB/[X.] [Stand:
1.
Mai 2014] §
536
b Rn.
2; Soergel/Heintzmann BGB 13.
Aufl. §
536
b Rn.
7; [X.]/[X.] BGB [2014] §
536
b Rn.
7)
steht bereits im Widerspruch dazu, dass das Gesetz [X.] des Mieters

Vertragsschluss oder Annahme der Mietsache

er-fordert. Die
schematische Unterscheidung
nach Verlängerungstatbeständen (so
etwa Bub/[X.]/[X.]/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.] Rn.
3398;
FA-MietRWEG/Harting 4.
Aufl. Kap.
9 Rn.
276; Feldhahn in [X.]/[X.] §
536
b BGB Rn.
1; [X.] Wohnraum-mietrecht 3.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
23; MAH
MietR/Groll §
57 Rn.
37)
wiederum lässt
außer Betracht, dass die Rechtsfolge des Rechtsverlusts in jedem Fall daran anknüpfen soll, dass bei Vertragsverlängerung ein Mangelvorbehalt
un-terbleibt.
(e) Die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption stellt für sich genommen kein widersprüchliches Verhalten des Mieters dar, das es nach [X.] gemäß
§
242 BGB rechtfertigen könnte, dass der Mieter seine Rechte aus §§
536, 536
a BGB für die Zukunft verliert.
c) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffassung kann die
einvernehmliche Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung die ent-sprechende Anwendung des §
536
b BGB ebenfalls nicht rechtfertigen.
aa) Zwar ist auch die Betriebskostenvorauszahlung Gegenleistung für die vom Vermieter zu erbringende Gesamtleistung und gehört zu der vom Mieter 33
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14
-

geschuldeten Bruttomiete [X.]. §
536 BGB, die Ausgangspunkt für die Berech-nung einer Mietminderung ist (Senatsurteil [X.]Z 163, 1, 6
ff. =
NJW 2005, 1713, 1714
f.).
Nachträgliche Änderungen der Miethöhe begründen aber keine Analogie zu §
536
b BGB (a.A. z.B. [X.] in [X.]/[X.] Miete 4.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
7; Bub/[X.]/[X.]/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.] Rn.
3396
f.; [X.]/Harting §
536
b BGB Rn.
36; [X.] Wohnraummietrecht 3.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
24; [X.]/[X.] BGB [2014] §
536
b Rn.
7).
Insoweit gilt
gleichermaßen, dass der Gesetzgeber mit §
536
b BGB und §
536
c BGB eindeutig zwischen den Situationen bei Vertragsschluss bzw. [X.] einerseits und während eines laufenden Mietverhältnisses anderer-seits unterschieden,
die weitreichende Rechtsfolge eines in die Zukunft wirken-den Rechtsverlusts des Mieters nur für erstere angeordnet hat
und eine plan-widrige Regelungslücke
nicht besteht.
Zudem gebietet weder der Gesetzes-zweck eine Analogie noch ist die einvernehmliche Mieterhöhung dem Vertrags-schluss [X.]. §
536
b Satz
1 BGB vergleichbar. Wie die Vertragsverlängerung durch Optionsausübung bewirkt sie eine Änderung nur hinsichtlich einer einzel-nen Vertragsbestimmung, lässt die rechtlichen Beziehungen der Vertragspar-teien im Übrigen aber unberührt.
[X.]) Das schließt die Anwendung des §
242 BGB im Einzelfall nicht
aus. Bei einer einvernehmlichen Erhöhung einer Betriebskostenvorauszahlung kommt sie allerdings nicht in Betracht, zumal eine solche nichts daran ändert, dass nach Ende des Abrechnungszeitraums über die Betriebskosten abzurech-nen ist.
2.
Die angefochtene Entscheidung ist jedenfalls zum Teil von diesem Rechtsfehler
beeinflusst.
37
38
39
-
15
-

a)
Die rechtsfehlerhafte Auffassung des Berufungsgerichts zu §
536
b BGB
hat sich allerdings nicht ausgewirkt, soweit mit dem Berufungsurteil
An-sprüche der Kläger wegen Zuglufterscheinungen im Bereich der abgehängten Decke und wegen der Bauart der [X.] verneint sind.
Denn die vom [X.] gegebene, selbständig tragende Alternativbegründung, es fehle wegen der vertraglichen Vereinbarungen bereits an einem Mietmangel, hält rechtlicher Nachprüfung stand.
aa) Ein Mangel der Mietsache ist
nur dann anzunehmen, wenn die Ist-Beschaffenheit des Mietobjekts von der Soll-Beschaffenheit
abweicht. Es sind allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils [X.] vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Soll-Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter aufweisen muss (Senatsurteil vom 18.
Dezember 2013

XII
ZR
80/12

NJW 2014, 685 Rn.
20
mwN).
[X.]) Das Berufungsgericht hat den Zustand im Deckenbereich als [X.] festgestellt. Die Revision enthält hierzu keinerlei Angriffe, [X.] ist nicht ersichtlich. Nachdem mithin in diesem Punkt die Ist-
nicht von der Soll-Beschaffenheit abweicht, fehlt es an einem Mangel [X.]. §§
536, 536
a BGB, so dass die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht ohne Erfolg geblieben
ist.
cc) Nichts anderes gilt für die von den Klägern geltend gemachten Män-gel im Zusammenhang mit der Bauart der [X.].
Die Kläger haben be-hauptet, die Anlage stelle weder eine Klimaanlage noch eine Teilklimaanlage dar; zudem
weise sie schlecht verarbeitete Geräte sowie keine hinreichenden Revisionsöffnungen und Reinigungsmöglichkeiten auf. Nach den hierzu ge-troffenen, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-40
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gerichts handelt es sich dabei um den von Anfang an bestehenden Zustand, den die Mieterseite als vertragsgemäß akzeptiert hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, so dass die Anlagenbauart ebenfalls keinen Mietmangel begründen kann.
b) Soweit das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger wegen der [X.] im Bereich der Fenster verneint hat, kann dies hingegen keinen Bestand haben. Die Klageabweisung ist in diesem Punkt allein darauf
gestützt, dass die Rechte der Kläger wegen jeweils [X.] Ausübung der [X.] und Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung ausgeschlos-sen seien, und beruht damit auf den
rechtlich unzutreffenden Erwägungen zur Anwendbarkeit des §
536
b BGB. Nach den Feststellungen des Oberlandesge-richts
beruht der Mangel im Wesentlichen auf altersbedingtem Verschleiß, so dass ein Anspruchsverlust nach §
539
BGB a.[X.] ebenso ausscheidet wie eine entsprechende, bei Abschluss des Mietvertrags getroffene Zustandsvereinba-rung.
c)
Ebenso wenig hält der rechtlichen Nachprüfung stand, dass das [X.] in der von den Klägern gerügten Verschmutzung der [X.] keinen Mietmangel gesehen hat.
Das [X.] hatte unter Bezugnahme auf das Gutachten des gericht-lichen Sachverständigen S. festgestellt, dass die Anlage verschmutzt und frag-lich ist, ob sie jemals gereinigt wurde. Mit diesem erst im Laufe der [X.] auftre-tenden Punkt hat das Berufungsgericht sich, wie die Revision zu Recht rügt, nicht auseinandergesetzt, sondern auch insoweit nur auf §
536
b BGB und den vertragsgemäßen Zustand abgestellt.
Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Voraussetzungen für einen Rechtsaus-schluss nach §
536
b BGB liegen nicht vor. Auch die vertraglichen Vereinba-44
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rungen zum Zustand der [X.] stehen der Annahme eines Mietmangels und damit auf §§
536, 536
a BGB gestützten Ansprüchen nicht entgegen. Denn dass die Bauart der Anlage insbesondere mit dem Fehlen hinreichender [X.] und Reinigungsmöglichkeiten den vertragsgemäßen Zustand dar-stellt, heißt nicht, dass nicht im Laufe der [X.] eintretende Verschmutzungen dieser Belüftungseinrichtung einen eigenständigen
Mangel [X.]. §
536 Abs.
1 Satz
1 BGB darstellen können.
3. Das Berufungsurteil ist wegen der aufgezeigten Rechtsfehler insge-samt aufzuheben, soweit zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist, und die Sache ist an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die angegriffene Ent-scheidung erweist sich auf der Grundlage der getroffenen tatrichterlichen Fest-stellungen nicht

auch nicht
teilweise

aus anderen als den vom Berufungsge-richt angestellten Erwägungen als entscheidungsreif (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig keine Feststellungen dazu getroffen, in welchem Umfang
die undichten
Fenster den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, inwieweit [X.] der [X.] bestehen und ob diese Umstände einen Mietmangel begründen. Offen geblieben ist demzufolge auch, ob und in welcher Höhe die Miete gemäß §
536
Abs.
1 BGB gemindert war und ist sowie ein Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe der voraussichtlich gemäß §
536
a Abs.
2 BGB er-forderlichen Aufwendungen besteht.
b) Dem Senat ist es nicht möglich, die von den Klägern geltend gemach-te Minderung und die begehrte Vorschusszahlung deshalb für teilweise unbe-gründet zu erklären, weil die behaupteten Mängel im Zusammenhang mit den abgehängten Decken und der Bauart der [X.] nicht bestehen.

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Dem Berufungsurteil lässt sich schon nichts dazu entnehmen, in welcher Höhe die Kläger ihren Anträgen bestimmte Minderungsquoten und Vorschuss-beträge für die einzelnen behaupteten Mängel zugrunde gelegt haben. Zu-
dem dienen solche Angaben nur der Begründung einer einheitlichen Minde-rungsquote (vgl. [X.]/[X.] BGB [2014] §
536 Rn.
57) bzw. eines einheitlichen Vorschussanspruchs (vgl. Senatsbeschluss
vom 1.
Februar 1995

XII
ZR
218/94

NJW-RR
1995, 508).
Daher ist eine Teilentscheidung zu den Zahlungsanträgen derzeit nicht möglich;
ebenso wenig ist auszuschließen, dass die Feststellungsanträge in vollem Umfang erfolgreich sein können.
c) Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob das Mietverhältnis inzwischen

wie die Beklagten im Revisionsverfahren behauptet haben

durch [X.]ablauf geendet hat. Darüber51
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hinaus besteht unter anderem Gelegenheit, die vom [X.] teilweise be-jahte Verwirkung der klägerischen Ansprüche zu prüfen
und dabei neben dem [X.]moment insbesondere auch das Umstandsmoment in den Blick zu nehmen (vgl. hierzu etwa [X.] Mietrecht aktuell 4.
Aufl. Rn.
VIII
409; [X.]Eisenschmid
Mietrecht 11.
Aufl. §
536
b BGB Rn.
5).

Dose

[X.]

Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.05.2010 -
7 O 31/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.01.2012 -
8 [X.] -