Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2011, Az. VII ZR 180/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 180/10
Verkündet am:

28. Juli 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 322 Abs. 1, 522 Abs. 2
a)
Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwächst in materielle Rechtskraft, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen [X.] gegen den [X.] keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte ([X.], Urteil vom 6.
Oktober
1989
V
ZR
263/86, [X.], 1897).
b)
In den Fällen der Berufungszurückweisung nach §
522 Abs.
2 ZPO tritt an die Stelle des [X.]punkts der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung der [X.]punkt, bis zu dem das Berufungsgericht Vortrag der Parteien bei seinem Beschluss be-rücksichtigen musste.

[X.], Urteil vom 28. Juli 2011 -
VII ZR 180/10 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
Juli
2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter [X.], Dr.
Eick, [X.] und Prof.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 28.
September
2010 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts [X.]
vom 23.
Oktober
2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche wegen eines von der [X.] nicht
ge-zahlten [X.] geltend.
Die Beklagte betreibt die Planung und Ausführung von Bauvorhaben. Die Klägerin produziert und montiert Fenster. Die Parteien schlossen im [X.] einen Vertrag über die Lieferung und Montage von Fenstern nebst Demontage und Entsorgung der [X.]. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am 25.
November
2002 mit einem Betrag in Höhe von 3.894,22

Nachdem keine Zahlung erfolgte, klagte sie diese Vergütungsforderung nebst 1
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Zinsen seit dem 25.
Dezember 2002 ein. Das Amtsgericht wies die Klage durch Urteil vom 31.
Mai
2005 als derzeit nicht fällig ab, weil die von der Klägerin er-brachte Leistung nicht abgenommen und nicht abnahmefähig sei. Die fehlende Abnahmefähigkeit resultiere aus einem bestehenden Größenunterschied der eingebauten Fensterelemente. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein. Das [X.] wies die Klägerin durch Beschluss vom 9.
März
2006 darauf hin, dass es beabsichtige, die Berufung gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückzuweisen. Es gab den Parteien Gelegenheit, bis zum 13.
April
2006 Stellung zu nehmen, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.
April
2006 tat. Durch Beschluss vom 25.
April
2006 wies das [X.] ihre Berufung zurück.
Die Klägerin verlangt nunmehr ihre Vergütung in Höhe von 3.894,22

als "werkvertraglichen Schadensersatz". Daneben begehrt sie "Ersatz des [X.]", der der [X.] in der [X.] zwischen dem eigentlichen Zahlungster-min am 2.
Dezember
2002 bis zum 21.
Januar
2008 zugewachsen sei, in Höhe von 1.150,23

Januar
2008 sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte müsse nach dem Rechts-gedanken der [X.]ung den Vorteil, von ihrer eigenen Bestellerin die Bezahlung auch der klägerischen Leistung schon im [X.] erhalten zu haben, an die Klägerin als Nachunternehmer weitergeben. Die Beklagte sei ge-genüber ihrer Bestellerin gegebenenfalls zur Erhebung der [X.] gehalten, falls diese wider Erwarten noch eine Mängelbeseitigung verlange. Auf den von der [X.] behaupteten Vorbehalt ihrer Bestellerin, die geleistete Zahlung wegen der vorhandenen Mängel jederzeit zurückverlangen zu können, komme es nicht an, weil auch ein solcher Rückforderungsanspruch zum 31.
Dezember
2005 verjährt sei. Damit sei das zum [X.]punkt des amtsgerichtli-3
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chen Urteils am 31.
Mai
2005 im Vorprozess der Fälligkeit entgegenstehende Hindernis beseitigt.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die im Erstprozess fest-gestellten Mängel nach wie vor nicht beseitigt worden seien. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus §
280 Abs.
1 BGB i.V.m. §
242 BGB, der darauf gerichtet sei, den der [X.] zugeflossenen, an die Klägerin nicht weitergegebenen Werklohn in
Höhe von 3.894,22

Zinsschaden in Höhe von 1.150,23

entsprechend anwendbar, die der [X.] in seinem Urteil vom 28.
Juni
2007 -
VII
ZR
81/06
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aufgestellt habe. Die Beklagte habe einen Vorteil erlangt, da sie von ihrer Bestellerin den vollen Werklohn erhalten habe. Es sei angemessen, dass sie der Klägerin den ihr zustehenden Werklohn zahle. Etwa-ige Gewährleistungsansprüche der Bestellerin gegen die Beklagte seien ver-jährt. Selbst wenn die Beklagte, wie von ihr behauptet, wirksam auf die Erhe-5
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bung der [X.] verzichtet haben sollte, sei der [X.] vorzunehmen.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Klage stillschweigend insge-samt als zulässig angesehen. Der Zahlungsklage in Höhe von 3.894,22

nicht der Einwand entgegen, über denselben Streitgegenstand sei im Vorpro-zess bereits umfassend entschieden worden (ne bis in idem, vgl. [X.], Urteil vom 18.
Januar
1985 -
V
ZR
233/83, [X.]Z 93, 287; [X.]/Vollkommer, ZPO, 28.
Aufl., vor §
322 Rn.
19 m.w.[X.]). Denn die Klägerin stützt ihre Klage auch auf den neuen Umstand, dass inzwischen etwaige Mängelansprüche der Bestelle-rin der [X.] verjährt seien. Jedenfalls in Fällen wie hier, in denen die [X.] im Erstprozess nur als zur [X.] unbegründet abgewiesen worden ist, führt die Geltendmachung des Eintritts einer neuen Tatsache zur Zulässigkeit der [X.] Klage unabhängig davon, ob es sich dabei um einen neuen Streitgegen-stand handelt (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor §
322 Rn.
55, 57
f.).
2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
a) Soweit die Klägerin von der [X.] Zahlung von 3.894,22

Begründung verlangt, diese habe den Betrag bereits endgültig von ihrer Bestel-lerin erhalten, ist sie hieran durch die Rechtskraft der Entscheidung im Vorpro-zess gehindert.
[X.]) Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwächst in materielle Rechtskraft, §
322 Abs. 1 ZPO, dass der Kläger bis 8
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zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess gegen den [X.] keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte ([X.], Urteil vom 6.
Oktober
1989

V
ZR
263/86, [X.], 1897 Rn.
17 bei juris). Das hat präjudizielle Wirkun-gen in dem Sinne, dass die im Vorprozess entschiedene Rechtsfolge im nach-folgenden Prozess einer erneuten rechtlichen Würdigung nicht zugänglich ist ([X.], Urteil vom 6.
Oktober
1989 -
V
ZR
263/86, [X.]O m.w.[X.]). Soweit ein [X.]anspruch rechtskräftig abgewiesen ist, ist es den Parteien versagt, sich in einem zweiten Prozess zu dieser Feststellung in Widerspruch zu setzen ([X.], Urteil vom 19.
Dezember
1991 -
IX
ZR
96/91, [X.]Z 117, 1, 4). Die Fälligkeit des Anspruchs kann daher im Folgeprozess nur aufgrund von
nach dem Erst-prozess entstandenen neuen Tatsachen angenommen werden (vgl. [X.], [X.] 2001, 274 Rn.
53 bei juris).
Maßgebender Stichtag für diese Zäsur ist dabei der [X.]punkt vor der Entscheidung des Gerichts des Erstprozesses, bis zu dem die Parteien An-griffs-
und Verteidigungsmittel vorbringen können (vgl. [X.]/
[X.], 3.
Aufl., §
322 Rn.
139; Musielak/Musielak, ZPO, 8.
Aufl., §
322 Rn.
28). Das ist im Zivilprozess grundsätzlich der [X.]punkt der letzten [X.]. Im schriftlichen Verfahren, §
128 ZPO, tritt an dessen Stelle der vom Gericht bestimmte [X.]punkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können (vgl. MünchKommZPO/[X.], 3.
Aufl., [X.]O; Musielak/Musielak, ZPO, 8.
Aufl., [X.]O). Entsprechendes gilt im Verfahren nach §
522 Abs.
2 ZPO. Auch hier handelt es sich um ein schriftliches Verfahren ohne mündliche Verhandlung (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
522 Rn.
33). In ihm ist jedenfalls der Tatsachenvortrag der Parteien bis zum Ablauf der nach §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO gesetzten Frist zu berücksichtigen. Mindestens alle bis zu diesem [X.]punkt entstandenen Tatsachen sind damit nicht mehr geeig-net, in einem neuen Prozess zur Begründung der Fälligkeit herangezogen wer-den zu können. Der
Senat muss an dieser Stelle nicht entscheiden, ob das [X.]
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über hinaus auch noch für Umstände bis zum Erlass des die Berufung zurück-weisenden Beschlusses gilt, weil auch diese möglicherweise noch vom [X.] zu berücksichtigen wären.
bb) Die Klägerin beruft sich mit ihrem Vortrag, die Beklagte habe den [X.] von 3.894,22

ß-lich auf Umstände, die bereits vor dem 13.
April
2006 (Fristablauf nach §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO im Vorprozess) entstanden waren. Sie stellt selbst darauf ab, dass ein etwaiger Rückforderungsanspruch hinsichtlich des von der Bestel-lerin im [X.], möglicherweise unter Vorbehalt, an die Beklagte gezahlten [X.] Ende 2005 verjährt sei, und meint nur zu Unrecht, damit sei das der Fälligkeit ihres Anspruchs im Vorprozess bestehende Hindernis nachträglich beseitigt.
Richtig ist hieran lediglich, dass grundsätzlich durch die Zahlung der Be-stellerin der [X.] und, falls die Zahlung unter einem Rückforderungsvor-behalt stand, durch eine Verjährung des Rückforderungsanspruchs gemäß §
812 Abs.
1 BGB die Fälligkeit des [X.] der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §
641 Abs.
2 BGB in der bis zum 31.
Dezember
2008 gelten-den Fassung eingetreten sein kann. Hieran
hat sich aber jedenfalls seit dem 1.
Januar 2006 nichts geändert. Aufgrund der Entscheidung im Vorprozess, mit der eine solche Fälligkeit mit materieller [X.] verneint worden ist, ist jedoch im vorliegenden Prozess davon auszugehen, dass diese Fälligkeit gemäß §
641 Abs.
2 BGB nicht eingetreten ist.
Unerheblich ist hierfür, dass die Klägerin den Anspruch nunmehr gemäß §
280 BGB und nicht gemäß §
631 Abs.
1 BGB geltend gemacht und das [X.] ihn entsprechend für begründet erachtet hat. Denn diese offen-sichtlich fehlerhafte rechtliche Würdigung ändert nichts daran, dass die Klägerin 14
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nach wie vor ihren Vergütungsanspruch geltend gemacht hat. So ist ihr Klage-begehren zu ihren Gunsten zu verstehen, da ihre Klage nur als Werklohn-anspruch überhaupt Erfolg haben könnte. Die Nichtzahlung eines begründeten [X.] führt zu keinem Schadensersatzanspruch in derselben Hö-he, sondern es verbleibt bei dem fortbestehenden Anspruch gemäß §
631 Abs.
1 BGB.
b) Die Behauptung der Klägerin, Mängelansprüche der Bestellerin gegen die Beklagte seien inzwischen nach Abschluss des [X.] verjährt, kann der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.
Zwar handelt es sich hierbei um Umstände, die nach Abschluss des [X.] entstanden wären und deren Berücksichtigung deshalb nicht die ma-terielle Rechtskraft der dortigen Entscheidung entgegenstände. Es erscheint auch nicht fernliegend, bei der Prüfung des [X.] nach §
631 Abs.
1 BGB eines Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer gemäß §
242 BGB zu berücksichtigen, dass der Hauptunternehmer trotz Vorliegens von Mängeln keinen Mängelansprüchen seines Bestellers mehr ausgesetzt sein kann. Denkbar ist in diesem Zusammenhang etwa, dass ein solcher Umstand der Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts des [X.] gegenüber seinem Nachunternehmer gemäß §
641 Abs.
3 BGB entge-genstehen könnte.
Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen der Grundsatz von Treu und Glauben eine weitergehende als in §
641 BGB ausdrücklich geregelte Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs des [X.] vermag, kann jedoch offen bleiben. Denn in jedem Fall käme das, [X.] in einem Altfall wie dem vorliegenden, nur
in Betracht, wenn der Hauptun-ternehmer seinerseits außerdem seinen Werklohn endgültig von seinem Bestel-17
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ler erhalten hätte und damit auch die Voraussetzungen des §
641 Abs.
2 BGB in der bis zum 31.
Dezember
2008 geltenden Fassung erfüllt wären. Gerade das Gegenteil muss jedoch aufgrund der materiellen [X.] der Entscheidung des [X.] hier zugrunde gelegt werden (vgl. oben
unter a).
c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf "Ersatz eines Zinsvorteils", der der [X.] zugewachsen
ist. Hierfür ist schon keine Anspruchsgrundla-ge ersichtlich. Er wäre außerdem auch nach Auffassung der Klägerin nur gege-ben, wenn die Beklagte seit dem 2. Dezember 2002 zur Zahlung der 3.894,22

verpflichtet gewesen wäre, was, wie dargelegt, nicht der Fall ist.
d) Mangels einer bestehenden Hauptforderung sind auch die geltend gemachten Nebenforderungen unbegründet.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
[X.]
Eick

[X.]

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.10.2009 -
5 C 283/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.09.2010 -
2 S 97/09 -

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