Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2015, Az. III ZR 384/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 384/12

Verkündet am:

21. Mai 2015

P e l l o w s k i

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO §§ 240, 250; [X.] §§ 87, 179, 180

a)
[X.] ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (Bestätigung von [X.], Beschlüsse vom 31. Oktober 2012
-
III
ZR 204/12, [X.]Z 195, 233 und vom 29. April 2004 -
IX
ZR 265/03, [X.]R [X.] § 180 Abs. 2 -
Aufnahme 1).

b)
Zug
um
[X.]en können nicht zur Insolvenztabelle angemeldet wer-den (Bestätigung von [X.], Urteile vom 17. Juli 2014 -
III
ZR 218/13, [X.], 1667; vom 9. Juli 2013 -
II
ZR 9/12, [X.], 1597 und vom 1.
März 2011 -
II
ZR 297/08, [X.], 1327).

[X.], Urteil vom 21. Mai 2015 -
III ZR 384/12 -
OLG [X.]

LG [X.] I

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2015
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.] Herr-mann, [X.], Tombrink
und
Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Gläubigerin
wird das Teilurteil des 20. Zivil-senats des Oberlandesgerichts [X.] vom 11. September
2009 -
ausgenommen die Entscheidung über die außergerichtli-chen Kosten der [X.] zu 2, 4 und 5
-
insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] zu 1 erkannt worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger macht Ansprüche auf Ersatz des Schadens geltend, der ihm durch seine Beteiligung an der C.

& Co.

KG (im Folgenden: C.

KG) entstanden ist.

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Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ist [X.] der Kommanditgesellschaft, die auch mit den Aufgaben der [X.] betraut war. Der frühere Beklagte zu 2 ist der
Ge-schäftsführer
der [X.] zu 1. Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist die Beklagte zu 3, deren Gesellschafter
die früheren [X.] zu 4 und 5 waren.
Die (an Stelle der [X.] zu 1 in den Rechtsstreit eingetretene) [X.] ist der Haftpflichtversicherer der [X.] zu 1.

Der Kläger erwarb
am 9. Dezember
1999 durch Abschluss einer "Bei-trittsvereinbarung"
eine Kommanditeinlage
in Höhe von 100.000
DM zuzüglich 5
% Agio an der C.

KG. Er
erhielt Ausschüt-tungen von 13.446,97

Der Beitritt sollte -
dem
von der
[X.] zu 3
her-ausgegebenen Prospekt entsprechend
-
über die Beklagte zu 1
nach
einem im Prospekt abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Prospekt sei in zahlreichen Punkten fehlerhaft, wofür unter anderem die Beklagte zu 1 einzustehen habe. Einen Prospektmangel und eine [X.] hat er insbeson-dere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20
% des [X.] für die Eigenkapitalvermittlung an die I.

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und T.

GmbH (im Folgenden: [X.]) unterrichtet worden sei. Er hat erst-instanzlich die [X.] auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der [X.] zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüt-in Anspruch genommen.

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4

-

Das [X.] hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung des vom Kläger be-gehrten Betrags Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C.

KG verurteilt und festgestellt, dass sich die Beklagte zu
1 bezüglich der Übertragung dieses Anteils in Annahmeverzug befindet. Hin-sichtlich der weiteren [X.] hat es die Klage abgewiesen.
Das Oberlan-desgericht hat, nachdem am 30. März 2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] zu 3 eröffnet worden war, mit Teilurteil vom 11. Sep-tember 2009 die Berufung des
[X.] gegenüber den [X.] zu 2, 4 und 5, die Berufung der [X.] zu 1 und die -
eine Klageerweiterung betreffende
-
Anschlussberufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger
als auch die Beklagte zu 1 Revision eingelegt. Die gegen die Zurückweisung seiner Berufung gerichtete Revision des [X.] hat der Senat -
nach Hinweisbeschluss vom
28. Oktober 2010 (BeckRS 2010, 28213)
-
mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 gemäß §
552a Satz 1 ZPO zurückgewiesen.
Die Frist zur Begründung der Revision
der [X.] zu 1 ist antragsgemäß
bis zum 13. September 2010 verlängert [X.]. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbro-chen
worden, dass das Amtsgericht -
Insolvenzgericht
-
[X.] der
[X.] zu
1 durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Die auf vollständige Abweisung der Klage gerichtete Revisionsbe-gründung der [X.] zu 1 ist am 23. August 2010 eingegangen. Am 10. De-zember
2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] zu 1 eröffnet.

Die Revisionsklägerin widersprach im Insolvenzverfahren als Gläubigerin der [X.] zu 1 den vom Kläger zur Tabelle angemeldeten streitgegen-ständlichen Forderungen.
Mit Schriftsatz vom 28. Oktober
2013
hat der Kläger 5
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das unterbrochene Verfahren gegen die Revisionsklägerin als widersprechende Gläubigerin gemäß § 180 Abs. 2 [X.] in Höhe von 47.197,21

aufgenommen. Soweit er einen darüber hinausgehenden Betrag zur Insolvenztabelle angemel-det hatte, hat er die Anmeldung durch Erklärung gegenüber dem [X.] zurückgenommen. Er hat seinen Klageantrag auf Feststellung der Klage-forderung in Höhe r-fahren über das Vermögen der [X.] zu 1 umgestellt.

Die Revisionsklägerin hat
innerhalb der bis zum 22. Dezember 2014 [X.] in einer weiteren Revisionsbegründung vom 22.
Dezember
2014 von
den Revisionsrügen der
[X.] zu 1 weitge-hend -
mit einer Ausnahme
-
Abstand genommen
und
bisher streitigen Kläger-vortrag unstreitig gestellt.
Sie nimmt den Rechtsstandpunkt des [X.] überwiegend hin, vertritt jedoch die Auffassung, die Forderungsanmel-dung des [X.] im Insolvenzverfahren sei unwirksam, weshalb der [X.] der Revisionsklägerin gegen die Anmeldung begründet sei. Zugleich sei der vorliegende Rechtsstreit weiterhin unterbrochen, da eine Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 [X.] eine wirksame Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren voraussetze. Im Übrigen seien Forderungsteile Gegenstand des Feststellungsbegehrens des [X.], die bislang nicht streitgegenständlich gewesen seien.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache insoweit Erfolg, als das ange-fochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht [X.] ist.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts
haftet die Beklagte zu 1 wegen
Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Sie habe es als Treuhandkommandi-tistin und Vertragspartnerin
des [X.] pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über [X.] zwischen der Komplementär-GmbH, der [X.] zu 3, und der [X.] in Höhe von 20 % des von ihr eingewor-benen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stünden. Zudem habe sie Verflechtungen der [X.] zu 3 mit der [X.] in Person des [X.] zu 5 nicht aufgeklärt, die sich aus dem Prospekt nicht ergäben. Beide Punkte beträfen aufklärungspflichtige regelwidrige
Auffälligkei-ten, die die Beklagte zu 1 gekannt habe.

Die Pflichtverletzung der [X.] zu 1 sei für die Anlageentscheidung des [X.] kausal gewesen. Hiervon sei das Gericht nach Anhörung des Klä-gers
überzeugt. Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Sein Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt.

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II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in der Sache stand. Die in Anpassung an die Vorschriften der [X.] umgestellten An-träge des [X.] führen jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.
Das Verfahren ist durch die Erklärung des [X.] vom 28. Oktober 2013
wirksam aufgenommen worden.

a) [X.] nach § 180 Abs. 2 [X.] durch den Gläubiger der Forderung ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (Se-nat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 -
III
ZR 204/12, [X.]Z 195, 233 Rn.
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mwN; [X.], Beschluss
vom 29. April 2004 -
IX
ZR 265/03, [X.]R
[X.] §
180 Abs. 2 -
Aufnahme 1). Der Umstand, dass das Revisionsgericht in Konstellatio-nen der vorliegenden Art in der
Sache nicht abschließend entscheiden kann, sondern das Berufungsurteil aufheben und die Sache zur weiteren Sachaufklä-rung an das Berufungsgericht zurückverweisen muss, führt -
entgegen der Auf-fassung der Revision
-
zu keiner anderen Sichtweise. Es handelt
sich um einen für das Revisionsverfahren typischen Verfahrensausgang (§ 562 Abs. 1, §
563 Abs.
1 ZPO), der zu einer Überprüfung der Anwendung des § 180 Abs. 2 [X.] im Revisionsverfahren keine Veranlassung gibt.

b) Aus den vom Kläger vorgelegten Tabellenauszügen und seiner mit Schriftsatz vom 24. Februar 2015 vorgelegten Forderungsanmeldung vom 28.
Februar 2011 ergibt sich, dass er keine
Beträge zur Tabelle angemeldet 12
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hat, die ihm von den Vorinstanzen nicht zugesprochen worden sind und die deshalb vorliegend nicht streitgegenständlich sind.

c) Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung, soweit sie vom Kläger nicht zurückgenommen worden ist,
nicht widersprochen
und die angemeldeten Forderungen in voller Höhe "für den Ausfall"
festgestellt. Einer
Aufnahme des Verfahrens auch gegen den Insolvenzverwalter bedurfte es daher nicht
(zur Notwendigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits gegenüber allen Personen im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 [X.], die der Forderung widersprochen haben, vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 -
III
ZR 204/12, [X.]Z 195, 233 Rn. 24 ff mwN).

d) Die Aufnahme des Verfahrens ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die streitgegenständlichen Forderungen vom Kläger nicht wirksam zur [X.] angemeldet worden sind.

aa)
Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen gegen den Schuldner nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§
87 [X.]); dies geschieht durch Anmeldung der Forderungen zur Tabelle (Breitenbücher in Graf-[X.]er, [X.], 4. Aufl., § 87 Rn. 4). Zug-um-[X.]en können indes nicht zur Tabelle angemeldet werden, da sie sich nicht für die Berech-nung der Quote eignen und die [X.] in dem Feststellungs-
und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff [X.] keine den §§ 756, 765 ZPO entspre-chende Regelung kennt
(vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 -
III
ZR 218/13, [X.], 1667 Rn. 19 mwN; [X.], Urteile
vom 1. März 2011 -
II
ZR 297/08, [X.], 1327 Rn. 4, 23
und vom 23. Oktober 2003 -
IX
ZR 165/02, [X.], 214, 215). Sie sind nicht "anmeldungsfähig"
(vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2013 -
II
ZR 9/12, [X.], 1597 Rn.
14, 16).
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Auf dieser Grundlage ist danach zu differenzieren, ob der Gläubiger die ihm zustehende beziehungsweise bereits zugesprochene (§ 179 Abs. 2 [X.]) Zug um [X.] als solche oder nur mit dem zuerkannten [X.] ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung angemeldet
hat. Im ersten Fall ist die Wirksamkeit der -
so nicht möglichen
-
Anmeldung zweifelhaft. Im zwei-ten Fall
mag -
abhängig vom Wert der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleis-tung
-
der angemeldete Betrag zu hoch angesetzt sein. Die Anmeldung selbst ist in diesem Fall jedoch
wirksam, da sie den Anforderungen der Insolvenzord-nung (Eignung zur Berechnung der Quote) entspricht.

bb) Vorliegend hat der Kläger die ihm von den Vorinstanzen zuerkannte Forderung nicht als Zug-um-[X.] angemeldet. Der Forderungsan-meldung vom 28. Februar 2011 ist eine solche Einschränkung nicht zu entneh-men. Vielmehr werden dort unter Ziffer I die von den Vorinstanzen zuerkannten Haupt-
und Nebenforderungen ohne Zug-um-Zug-Einschränkung zur Tabelle angemeldet. Soweit unter Ziffer IV die "Rückabtretung der [X.] um Zug mit der Schadensersatzforderung"
angeboten wird, ist dies ersicht-lich nicht
als Einschränkung der Forderungsanmeldung
zu verstehen.

Dementsprechend ist in der Insolvenztabelle auch keine Zug-um-Zug-Einschränkung der angemeldeten Forderung, sondern nur der zugesprochene
Schadensersatzbetrag ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung eingetragen
[X.]. Der Insolvenzverwalter, dem im Hinblick auf die Wirksamkeit der [X.] eine Vorprüfungspflicht und ein Zurückweisungsrecht zukommt (MüKo[X.]/[X.], 3. Aufl., § 175 Rn. 11 ff; Graf-[X.]er in Graf-[X.]er, [X.], 4. Aufl., § 175 Rn. 5 f), hat offenbar keine Bedenken gegen die Wirksam-19
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keit der Anmeldung gehabt, sie als uneingeschränkte Anmeldung verstanden
und die Forderung -
ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung
-
eingetragen.

Im Übrigen wären, selbst wenn der Kläger die ihm von den Vorinstanzen zugesprochene
Forderung -
unzulässig
-
als Zug-um-[X.] zur [X.] angemeldet haben sollte, seine zwischenzeitlich im Insolvenzver-fahren erfolgten Erklärungen dahingehend auszulegen, dass er die Forderung
-
korrigierend
-
allein mit
dem Inhalt der in der Insolvenztabelle erfolgten Eintra-gung, das heißt
ohne Zug-um-Zug-Einschränkung anmelden will
(zu nachträgli-chen Änderungen der Anmeldung vgl. § 177 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Der Kläger hat in Kenntnis der durch den Insolvenzverwalter erfolgten Eintragung der von ihm angemeldeten Forderung in die Insolvenztabelle ohne die [X.] seine Anmeldung -
nach Hinweis des Senats vom 18. April 2013
-
betragsmäßig teilweise zurückgenommen. Selbst wenn daher seine ursprüngli-che Anmeldung -
wovon nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht ausgegangen werden kann
-
als Anmeldung einer Zug-um-[X.]
zu verstehen gewesen sein sollte, liegt in der von ihm in Kenntnis der erfolgten Tabelleneintragung vorgenommenen Reduzierung der
angemeldeten Forde-rung
konkludent eine
geänderte,
auf den Schadensersatzbetrag beschränkte Anmeldung seiner Forderung
ohne deren Zug-um-Zug-Einschränkung.
Diese Anmeldung ist insolvenzrechtlich zulässig und wirksam.

e) [X.] ist, wenn -
wie vorliegend
-
der Gläubiger die [X.] seiner Forderung zur Tabelle betreibt, der dieser Feststellung wider-sprechende Gläubiger. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012
-
III
ZR 204/12, [X.]Z 195, 233 Rn.
10 ff mwN). Die Revisionsklägerin ist somit in Folge der Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger gegen sie -
als der 22
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Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle widersprechende Gläubigerin
-
in den Rechtsstreit an Stelle der [X.] zu 1 eingetreten.

2.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil hinsicht-lich der vom Kläger -
in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maß-gebenden Vorschriften der [X.]
-
umgestellten Anträge auf [X.] zur Insolvenztabelle (vgl. hierzu Senat,
Beschluss vom 31. Oktober 2012
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III
ZR 204/12, [X.]Z 195, 233 Rn.
22
mwN)
weitere tatsächliche [X.]en zu treffen sind.

Die streitgegenständliche Forderung zu Ziffer I des Tenors des Landge-richts
haben die Vorinstanzen
dem Kläger
nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an seiner
Kommanditbeteiligung zugesprochen. Eine Zug-um-[X.] kann -
wie ausgeführt (s.o. zu 1 d)
-
weder zur Tabelle angemeldet noch festgestellt werden. Sie kann zwar nach § 45 Satz 1 [X.] mit einem unter Berücksichtigung der vom Kläger
zu übertragenden Kommanditbeteiligung be-rechneten Wert geltend gemacht und insoweit -
ohne den Zug-um-Zug-Vorbe-halt
-
zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Dieser Wert kann für die [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 -
III
ZR 218/13, [X.], 1667 Rn. 19; [X.], Urteile
vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 165/02, [X.], 214, 215
und vom 9. Juli 2013
-
II
ZR 9/12, [X.], 1597 Rn. 17; [X.]). Tatsächliche Feststellungen
dazu, ob die
vom Kläger
an die Beklagte zu 1 abzutretende Kommanditbeteiligung noch werthaltig ist und welchen Wert sie gegebenenfalls hat, fehlen jedoch. Der Senat ist deshalb daran gehindert, einen bestimmten, bei Werthaltigkeit der vom Kläger zu übertragenden Kommanditbeteiligung gegebenenfalls reduzier-ten Forderungsbetrag zur Insolvenztabelle festzustellen.
Es bedarf mithin der 24
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weiteren Aufklärung durch den Tatrichter (vgl.
Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 aaO; [X.], Urteil vom 9. Juli 2013 aaO).

3.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Nachdem die Revisionsklägerin in ihrer Revisionsbegründung vom 22.
Dezember
2014 umfangreichen, bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt hat, dürfte eine Haftung der [X.] zu 1 nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen dem Grunde nach feststehen.

In Bezug auf die Höhe des
von der [X.] zu 1 zu ersetzenden Schadens des [X.]
hat das Berufungsgericht zutreffend auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abgestellt. Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile des [X.]
hat es -
wie auch die Revision nicht in Frage stellt
-
zu Recht verneint.

Soweit die Revision die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.] zu 1 (vgl. §§ 756, 765 Nr. 1 ZPO) durch die Vorinstanzen rügt, kommt eine sol-che Feststellung angesichts der -
in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maßgebenden Vorschriften der [X.]
-
umgestellten An-träge des [X.] und der mangelnden Feststellungsfähigkeit eines Zug-um-Zug-Anspruchs zur Insolvenztabelle ohnehin nicht mehr in Betracht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger -
entgegen den Ausführun-gen der Revision
-
im Verfahren vor dem [X.] die Feststellung des [X.] beantragt hat. Das [X.] hat in dem Tatbestand seines Urteils zwar den Feststellungsantrag des [X.] nicht ausdrücklich erwähnt, aber wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes auf das [X.] Bezug genommen. Aus dem [X.] vom 17. Juli 2008 26
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ergibt sich, dass der Klägervertreter den Antrag aus dem
Schriftsatz vom 21.
Dezember 2007, das heißt
aus der Klageschrift gestellt hat. In der [X.] findet sich unter Ziffer 3 der Anträge der auf den Annahmeverzug bezo-gene Feststellungsantrag des [X.] (dort: Kläger zu 2).

[X.]

Herrmann
[X.]

Tombrink
Remmert
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 18.09.2008 -
22 O 13679/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 11.09.2009 -
20 U 1551/09 -