Bundesfinanzhof, Beschluss vom 10.01.2018, Az. I R 45/16

Das [X.] hat in seinem klageabweisenden Urteil vom 8. Juni 2016  2 K 1860/15 die Revision zugelassen.

Der Senat hat in seiner Sitzung vom 25. Oktober 2017 über die Revision der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) beraten. Er hielt die Revision einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten wurden gemäß § 126a Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) angehört.

Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 29. November 2017 "die Klage zurückgenommen und hilfsweise die Revision".

Der Schriftsatz wurde dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --[X.]--) unter Hinweis auf die Regelung des § 72 Abs. 1 Satz 3 FGO zugestellt. Das [X.] hat daraufhin erklärt, dass es "der Rücknahme der Revision" zustimme.

1. Das Verfahren ist gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 FGO durch Beschluss in der Besetzung von drei Richtern (§ 10 Abs. 3 FGO) einzustellen, nachdem die Klägerin wirksam die Klage zurückgenommen hat. Das Urteil der Vorinstanz ist gegenstandslos.

a) Da die Klagerücknahme im Hauptantrag erklärt wurde und sie weiterreichende Folgen hat als eine Revisionsrücknahme (Verlust der Klage gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 FGO und Wegfall des erstinstanzlichen Urteils, vgl. Beschluss des [X.] --BFH-- vom 2. Juli 1998 III B 45/98, [X.] 1999, 318; Gräber/[X.], Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 72 Rz 2), war im Streitfall nicht nach § 125 FGO (Revisionsrücknahme), sondern nach § 72 FGO zu verfahren.

b) Die Klagerücknahme war auch wirksam, weil die gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 FGO erforderliche Einwilligung des [X.] vorlag.

Es kann hierbei dahinstehen, ob das [X.] in seinem Schriftsatz vom 20. Dezember 2017 tatsächlich "der Rücknahme der Revision" zugestimmt hat oder ob die Formulierung auf einem Versehen beruht und eine Zustimmung zur Klagerücknahme erklärt werden sollte. Im letztgenannten Fall läge positiv die von § 72 Abs. 1 Satz 2 FGO vorausgesetzte (z.B. [X.] in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 72 FGO Rz 21) Einwilligung vor. Im erstgenannten Fall läge eine --wegen § 125 Abs. 1 Satz 2 FGO ohnehin entbehrliche und wegen der im Hauptantrag erklärten Klagerücknahme ins Leere gehende-- prozessuale Erklärung zu einer Revisionsrücknahme vor, nicht aber eine Äußerung zu der im Streitfall erklärten Klagerücknahme. Gibt der Beklagte aber zu einer Klagerücknahme innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des [X.] keine Widerspruchserklärung ab, dann gilt die Zustimmung zur Klagerücknahme als erteilt (§ 72 Abs. 1 Satz 3 FGO). Die [X.] ist im Streitfall eingetreten; auf diese Folge hat der Senat das [X.] auch hingewiesen (§ 72 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 FGO).

2. Über die Kosten war --entgegen § 144 FGO-- im Beschluss mitzuentscheiden, weil mit dem erstinstanzlichen Urteil auch die darin getroffene Kostenentscheidung weggefallen ist.