Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.04.2011, Az. 2 C 27/10

Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. November 1992 in den Dienst der [X.] versetzt. Im Mai 1999 übertrug diese ihm "vorerst kommissarisch" die Aufgaben des Leiters ...amt und des Datenschutzbeauftragten. Am 25. April 2002 wurde er zum [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) ernannt. Zugleich wurde ihm "die Tätigkeit des Leiters des ...amtes und des Datenschutzbeauftragten auf Dauer übertragen". Die Stelle war der Besoldungsgruppe [X.] zugeordnet. Am 23. September 2002 wurde er zum Landesverwaltungsrat (Besoldungsgruppe [X.]) und am 25. April 2003 zum [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) befördert. Am 1. Oktober 2005 trat er in den Dienst der Beklagten über, die aus dem Zusammenschluss der [X.], [X.] und [X.] hervorgegangenen ist. Dort war er bis zu seiner Versetzung in den einstweiligen Ruhestand zum 30. März 2006 als Verwaltungsoberrat (Besoldungsgruppe [X.]) mit den Aufgaben des Leiters Prüfdienst der Leistungsbereiche betraut. Auch diese Stelle war der Besoldungsgruppe [X.] zugeordnet.

Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Beklagte, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 29. März 2006 eine Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 [X.] in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen [X.] und [X.] zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, es fehle an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Erhöhung der Besoldung des [X.]. § 46 Abs. 1 [X.] sehe die Gewährung einer Zulage in den Fällen der dauerhaften Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht vor.

Dem tritt der Kläger mit seiner Revision entgegen. Nach seiner Auffassung erfasst § 46 Abs. 1 [X.] alle Fallgestaltungen, in denen ein Beamter höherwertige Aufgaben wahrnehme, wenn die dazugehörige Planstelle vakant sei.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Der Vertreter des [X.] beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für richtig.

Die Revision ist teilweise begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i.d.F. vom 6. August 2002 - [X.] - ([X.]) und ist aufzuheben, soweit es einen Anspruch des [X.] auf Gewährung der Zulage für den Zeitraum vom 25. April 2004 bis zum 30. September 2005 zurückweist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet, da sich das Berufungsurteil insoweit aus anderen als den vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Gründen als im Ergebnis richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1. Gemäß § 46 Abs. 1 [X.] ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe [X.] zugeordneten Aufgaben des Leiters des ...amtes und des Datenschutzbeauftragten der vormaligen [X.] vom 1. April 2004 bis zum 30. September 2005 und des Leiters Prüfdienst der ... der [X.] vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. März 2006 vorübergehend vertretungsweise i.S.d. § 46 Abs. 1 [X.] wahrgenommen. Diese [X.] (Dienstposten) waren trotz vorhandener Planstelle vakant, da sie nicht funktionsgerecht besetzt waren.

Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend vertretungsweise" stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren [X.] zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren [X.] übertragen werden (Beschluss vom 21. August 2003 - BVerwG 2 [X.] 48.02 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 1 S. 1 f.).

Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden (vgl. BTDrucks 13/3994 [X.]; ferner Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 [X.] 29.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 3 S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 4). Daraus folgt, dass das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem [X.] fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der [X.] benötigt werden (vgl. Urteil vom 28. April 2005 a.a.[X.] 11 f.).

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als "dauerhaft" oder "endgültig" bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden [X.] in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird (vgl. Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 [X.] 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = [X.] 239.1 § 36 [X.] Nr. 2 S. 3 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 [X.] 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23).

Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 [X.] statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen [X.], d.h. Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem [X.] entspricht (vgl. Urteile vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 [X.] 26.05 - BVerwGE 126, 182 = [X.] 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18. September 2008 - BVerwG 2 [X.] 8.07 - BVerwGE 132, 31 = [X.] 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.). Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von [X.]. Art. 33 Abs. 5 GG (Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 [X.] 10.06 - BVerwGE 128, 231 = [X.] 237.7 § 25a [X.] Nr. 1, jeweils Rn. 18). Der Normzweck des § 46 Abs. 1 [X.] bestätigt dies: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen (Urteil vom 28. April 2005 a.a.[X.] 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 a.a.[X.] 14 f.).

Dieses Verständnis des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 [X.] gestützt. Die Vorschrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des [X.] (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 ([X.]) zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits "nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes" ein Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen (BTDrucks 13/3994 [X.]). Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit "erhebliche" - nicht nur - "verfassungsrechtliche Bedenken" des Bundesrates aufgriff (BTDrucks 13/3994 [X.] und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 28. April 2005 a.a.[X.] 10 f.). Mit dem Begriff "vorübergehend vertretungsweise" sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1 [X.] nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung Anwendung findet (BTDrucks 13/3994 [X.]; vgl. auch [X.] 499/1/96 S. 2 und [X.] 885/5/95).

Dass der Begriff "vorübergehend vertretungsweise" selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals "vorübergehend vertretungsweise" die Regelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 [X.] i.d.F. vom 23. Mai 1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Aufhebung von § 46 Abs. 3 [X.] i.d.F. vom 23. Mai 1975 durch Artikel 5 Nr. 10 des [X.] 1998 ([X.] 1666 <1669>) indiziert, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der [X.] auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

Der Kläger hat die Aufgaben des Amtes des Leiters des ...amtes und des Datenschutzbeauftragten der vormaligen [X.] am 1. April 2004, dem Tag, ab dem er die Gewährung der Zulage verlangt, ununterbrochen für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten wahrgenommen. Diese Aufgabenwahrnehmung muss die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der [X.] gegen sich gelten lassen (§ 141 Abs. 3 Satz 3 [X.]).

Eine Zulage war dem Kläger nur zu gewähren, soweit er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine regelmäßige Beförderung in das [X.] erfüllte. Das war für den Zeitraum vom 25. April 2004 bis zum 30. September 2005 der Fall. Demgegenüber ist seine Revision unbegründet, soweit er eine Zulage auch für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 24. April 2005 begehrt.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewähren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 [X.] zu dem späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und dem systematischen Zusammenhang mit § 18 [X.]. Der Wortlaut trifft hierzu keine eindeutige Aussage.

§ 46 Abs. 1 [X.] sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen [X.]es vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte [X.] nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 [X.] nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "[X.]", Urteil vom 7. April 2005 - BVerwG 2 [X.] 8.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BTDrucks 13/3994 [X.]). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die [X.] im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige [X.]. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein [X.] erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das [X.] ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind (in diesem Sinne auch [X.], Urteil vom 18. März 2011 - [X.] 12.10 - juris Rn. 21 bis 25; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 L 232/07 - DVBl 2008, 469 = juris Rn. 7).

Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 [X.] liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende [X.] im Wege der Beförderung verliehen werden kann (vgl. BTDrucks 13/3994 [X.]; ferner Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG 6 [X.] 14.66 - [X.] 232 § 109 [X.] Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - BVerwG 2 [X.] 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184> = [X.] 239.1 § 5 [X.] Nr. 5 S. 9). Nur für einen solchen Beamten soll ein Anreiz geboten werden, die Aufgaben gerade dieses höherwertigen Amtes zu übernehmen. Die Vakanzvertretung durch diese Beamten steht der statusgerechten Besetzung am nächsten. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen Beamte bereits in einem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beförderung und die Übertragung der dann gleichwertigen Aufgaben ausgewählt worden sind, sie sich aber zuvor auf dem höherwertigen Dienstposten praktisch bewähren müssen (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59 f.> = [X.] 232 § 8 [X.] S. 2 f. und vom 22. März 2007 - BVerwG 2 [X.] 10.06 - BVerwGE 128, 231 = [X.] 237.7 § 25a [X.] Nr. 1, jeweils Rn. 18 bis 20). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht (vgl. Urteil vom 28. April 2011 - BVerwG 2 [X.] 30.09 - zur [X.] in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und [X.] vorgesehen).

Der Kläger hatte die [X.] bezogen auf das höhere [X.] nicht schon am 1. April 2004, sondern erst am 25. April 2004 erreicht. Gemäß § 1 Abs. 1 der Laufbahnverordnung des [X.] ([X.] LSA) vom 15. August 1994 (GVBl LSA S. 920) galten für ihn die landesrechtlichen Laufbahnvorschriften, da er als Beamter der vormaligen [X.] mittelbarer Landesbeamter im Sinne des § 1a Abs. 2 des Gesetzes über die Errichtung der [X.] vom 18. Dezember 1990 (GVBl LSA S. 5) i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 5. Dezember 2005 (GVBl LSA S. 714) - LVAErG LSA - war. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 [X.] LSA a.F. war eine Beförderung grundsätzlich nicht vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung zulässig. Dem Kläger war das Amt eines Landesoberverwaltungsrates (Besoldungsgruppe [X.]) am 25. April 2003 übertragen worden.

Die Höhe der ihm für den Zeitraum vom 25. April 2004 bis zum 30. September 2005 zu gewährenden Zulage bemisst sich gemäß § 46 Abs. 2 [X.] nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen [X.] und [X.].

2. Demgegenüber kann der Kläger für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. März 2006, in dem er mit den höherwertigen Aufgaben des Leiters Prüfdienst der ... der [X.] betraut war, keine Zulage beanspruchen. Die Zeiten der Vakanzvertretung bei der Rechtsvorgängerin der [X.] sind wegen der mangelnden Identität der beiden Dienstposten diesem Zeitraum nicht hinzuzurechnen. Vielmehr begann die 18-Monatsfrist des § 46 Abs. 1 [X.] am 1. Oktober 2005 von neuem zu laufen.

Gemäß § 128 Abs. 1 i.V.m. 4 [X.] ist das Beamtenverhältnis des [X.] infolge der Vereinigung der [X.] mit den [X.] und [X.] auf der Grundlage des § 141 Abs. 1 [X.] zu einem neuen Regionalträger auf die Beklagte übergegangen.

§ 128 Abs. 1 [X.] sieht für den Fall der Eingliederung einer Körperschaft in eine andere Körperschaft vor, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft mit der Umbildung kraft Gesetzes in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft eintreten. Dies gilt gemäß § 128 Abs. 4 erste Alternative [X.] entsprechend, wenn - wie hier - eine Körperschaft mit einer oder mehreren anderen Körperschaften zu einer neuen Körperschaft zusammengeschlossen wird (Urteil vom 26. November 2009 - BVerwG 2 [X.] 15.08 - BVerwGE 135, 286 = [X.] 421.2 Hochschulrecht Nr. 170, jeweils Rn. 13 bis 16).

Die Beklagte und die [X.] sind bzw. waren Körperschaften i.S.d. § 133 [X.]. Die Dienstherrnfähigkeit der [X.] gründet auf § 121 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 26 Nr. 1 ihrer gemäß § 34 Abs. 1 SGB IV i.V.m. § 90 Abs. 2 SGB IV erstmals am 27. September 2005 von der Aufsichtsbehörde genehmigten Satzung. Die Dienstherrnfähigkeit der [X.] beruhte auf § 121 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 1a Abs. [X.] LSA.

Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 [X.] soll den betroffenen Beamten ein ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Rücksicht auf Dienststellung und Dienstalter gleichzubewertendes Amt übertragen werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 1975 - BVerwG 6 [X.] 44.72 - BVerwGE 49, 64 <66 bis 68> = [X.] 230 § 130 [X.] Nr. 1 S. 2 bis 4). Diesem Gebot der größtmöglichen Wahrung der beamtenrechtlichen Rechtsstellung hat die Beklagte entsprochen, indem sie dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe [X.] übertragen hat.

Wird einem Beamten wie im vorliegenden Fall auch von dem neuen Dienstherrn ein höherwertiger Dienstposten übertragen, ist in der Regel nicht von einer ununterbrochenen Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes auszugehen. Vielmehr handelt es sich regelmäßig um andere Aufgaben als die beim alten Dienstherrn wahrgenommenen, sodass der [X.] den Lauf der Frist des § 46 Abs. 1 [X.] unterbricht. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Dienstposten des Beamten organisatorisch zum neuen Dienstherrn "transferiert" wird. Dies ist hier nicht der Fall gewesen: Der Kläger hat nach dem Übergang seines Beamtenverhältnisses nicht die Aufgaben eines im Wesentlichen gleich ausgestatteten Dienstpostens wahrgenommen. Davon ist nach den Feststellungen des [X.], auf die das berufungsgerichtliche Urteil verweist und an die der Senat gebunden ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), auszugehen. Die Stelle des Leiters Prüfdienst der ... der [X.] umfasste nicht mehr die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten. Auch im Übrigen wurden Aufgaben des vormaligen Leiters des ...amtes teilweise verlagert und erweitert. Dessen ungeachtet erweiterte sich infolge der Fusion der räumliche Aufgabenbereich der [X.] und damit des Dienstposteninhabers.