Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2007, Az. 3 StR 54/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 54/07 vom 28. Juni 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen besonders schwerer [X.]stiftung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Mai 2007 in der Sitzung am 28. Juni 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], die [X.] am [X.] Dr. Miebach, [X.], von [X.], [X.]als beisitzende [X.], St[X.]tsanwalt - in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 -, Oberst[X.]tsanwalt beim [X.] - bei der Verkündung am 28. Juni 2007 - als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 24. Mai 2007 - als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten [X.], Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Oktober 2006 a) in den [X.] dahin geändert, dass die Angeklag-ten jeweils des [X.] und des versuch-ten [X.] schuldig sind; b) in den [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat die beiden Angeklagten jeweils der besonders schweren [X.]stiftung und der versuchten besonders schweren [X.]stiftung schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten [X.]auf eine Gesamt-freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und gegen die Angeklagte [X.] auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat er-kannt; vom Vorwurf des versuchten Betruges hat es die Angeklagten [X.]. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten ihre Verurteilung und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen zur Ände-rung der Schuldsprüche und zur Aufhebung der [X.]; im Übrigen bleiben sie ohne Erfolg. 1 - 4 - 1. Nach den Feststellungen des [X.]s wohnten die beiden Ange-klagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in einem im Alleineigentum der Angeklagten [X.] stehenden Einfamilienhaus. Dort lebten auch die zwei minderjährigen Töchter der Angeklagten [X.]

, der das Sorgerecht für die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem früheren - geschiedenen - Ehemann zu-steht. Um den beabsichtigten Umbau des Obergeschosses des Hauses zu fi-nanzieren, beschlossen die beiden Angeklagten, dieses in [X.] zu setzen und sodann die Feuerversicherung der Angeklagten [X.] in Anspruch zu [X.]. Die Angeklagten hatten die Vorstellung, dass durch das Feuer nicht mehr als das Obergeschoss des Hauses zerstört werden sollte und sie im [X.] weiter wohnen könnten. Falls notwendig, wollten sie für die [X.] der [X.]schäden bei Verwandten wohnen. 2 Ihren Plan setzten sie am 13. April 2006 (Gründonnerstag) in die Tat um. Am Nachmittag dieses Tages hatte der frühere Ehemann der Angeklagten B.

die beiden Töchter - wie schon langfristig geplant - abgeholt, damit sie, wie üblich, die Osterfeiertage bei ihm verbrächten. Weder er noch die Kinder waren in das Vorhaben der Angeklagten eingeweiht. Diese besuchten am Abend die Feier eines Motorradclubs. Von dort ließ sich der Angeklagte [X.]in der Nacht unter einem Vorwand zu dem Haus zurückfahren, wo er entsprechend der Abrede mit der Angeklagten [X.]

Feuer legte, indem er im [X.] im Obergeschoss Papier und Textilien anzündete. Als auch die Gardinen Feuer gefangen hatten, ging er davon aus, dass nunmehr das Obergeschoss wie geplant ausbrennen werde. Er ließ sich daher zu der Feier zurückbringen, wo er der Angeklagten [X.] signalisierte, dass der [X.] gelegt sei. 3 Entgegen der Erwartung der Angeklagten war das Feuer jedoch erlo-schen, ohne auf das Haus überzugreifen und weiteren Schaden anzurichten. Dies bemerkten sie, als sie später von der Feier nach Hause zurückkehrten. 4 - 5 - Der Angeklagte [X.] erklärte daraufhin, er werde das Obergeschoss jetzt "ordentlich" anzünden; hiermit war die Angeklagte [X.] einverstanden. [X.] gegen ein Übergreifen des Feuers auf das Erdgeschoss trafen die Angeklagten auch jetzt nicht; sie gingen aber weiterhin davon aus, dass sich das Feuer auf das Obergeschoss beschränken werde. Der Angeklagte [X.] zündete nunmehr in der Abstellkammer des Obergeschosses Kleidungsstücke an und stellte sicher, dass das Feuer nicht wieder erlosch. Dieses griff im Obergeschoss um sich, die dortigen Räumlichkeiten brannten aus. 2. Das [X.] ist der Ansicht, die Angeklagten hätten sich danach einer versuchten und einer vollendeten besonders schweren [X.]stiftung nach § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht. Bei dem Wohnhaus der Angeklagten [X.] habe es sich auch im Zeitpunkt der beiden [X.] noch um ein Gebäude gehandelt, das der Wohnung von Menschen diente. Diese Eigenschaft habe es durch die Tathandlungen nicht verloren. Zwar sei eine Entwidmung dadurch möglich, dass die bisherigen Bewohner des Gebäudes durch die [X.]legung zu erkennen geben, sie woll-ten dieses nicht mehr zu [X.]en nutzen. Dies scheide hier jedoch aus zwei Gründen aus. Zum einen sei die Absicht der Angeklagten allein auf die Zerstörung des Obergeschosses und dessen Umbau gerichtet gewesen, [X.] das Untergeschoss unversehrt bleiben sollte; demgemäß wollten sie das Haus weiter zu [X.]en nutzen und sollte auch die eventuell notwendige Unterkunft bei Verwandten während der Dauer der Renovierungsarbeiten nur vorübergehend sein. Zum anderen habe es an einer Entwidmung durch alle Bewohner des Hauses gefehlt, da die Töchter der Angeklagten [X.]

nicht eingeweiht und einverstanden gewesen seien; die Angeklagte [X.]

habe wegen des gemeinsamen Sorgerechts den Aufenthalt ihrer Töchter aber nicht allein bestimmen und daher für diese auch nicht allein den Wohn-zweck des Hauses aufgeben können. 5 - 6 - 3. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 6 a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.]s. Da der [X.] des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB auf § 306 a StGB aufbaut, ist er hier nur dann erfüllt, wenn es sich zum Zeitpunkt der beiden - zu Betrugszwecken vorgenommenen (vgl. [X.]St 45, 211; [X.], 3581; [X.], 197, 198; NStZ-RR 2004, 366) - [X.] bei dem Haus der Angeklagten [X.] im Sinne des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB (noch) um ein Gebäude handelte, das der Wohnung von Menschen dient. Ob dieses [X.] erfüllt ist, beurteilt sich nicht danach, ob ein Gebäude nach [X.] objektiven Beschaffenheit für [X.]e geeignet oder vom Eigentümer hierfür bestimmt ist; maßgeblich ist vielmehr allein, ob es rein tatsächlich von Bewohnern zumindest vorübergehend als Mittelpunkt ihrer (privaten) [X.] zu [X.]en genutzt wird ([X.]St 16, 394, 395; 23, 114; 26, 121, 122; [X.], 455; [X.] in MünchKomm-StGB § 306 a [X.]. 11 m. w. N.). An einer derartigen Nutzung fehlt es etwa dann, wenn das Gebäude leer steht (vgl. [X.], 455), der bisher einzige Bewohner getötet [X.] ([X.]St 23, 114 f.) oder alle Bewohner das Gebäude als [X.] haben ([X.]St 16, 394, 396; 26, 121, 122; [X.], 71; 1994, 130; NStZ-RR 2005, 76; [X.]R StGB § 306 Nr. 2 aF Wohnung 3, 6). In letztgenann-tem Fall muss der [X.] zur Aufgabe der Wohnung nicht durch ei-ne vor der [X.]legung nach außen erkennbar gewordene Handlung manifest geworden sein ([X.]St 16, 394, 396); vielmehr genügt es, dass der Entschluss in der [X.]legung seinen Ausdruck findet, sei es, dass alle Bewohner an die-ser mitwirken ([X.]St 16, 394, 396; 26, 121, 122) oder zu ihr anstiften ([X.], 71; 1994, 130), sei es, dass sie mit der Inbrandsetzung des Gebäu-des zumindest einverstanden sind ([X.], 235, 236; 2005, 76). 7 - 7 - b) Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des [X.]s, nach diesen Maßstäben manifestiere sich in den beiden [X.] nicht der Wille der Bewohner des Hauses der Angeklagten [X.] , dieses nicht mehr als Wohnung zu nutzen. 8 [X.]) Allerdings ging die Vorstellung der Angeklagten dahin, nach dem [X.] zunächst das Erdgeschoss und nach dem Umbau des Obergeschosses das gesamte Haus weiter als Wohnung zu nutzen; nur vorübergehend wollten sie erforderlichenfalls bei Verwandten unterkommen. Dies ändert indessen nichts daran, dass sie durch die beiden [X.] die Bestimmung des Hauses [X.]en zu dienen, jedenfalls in dem Umfang aufgegeben ha-ben, in dem dieses nach ihrer Vorstellung von dem [X.] erfasst werden [X.]. 9 Wer das von ihm bewohnte Gebäude in [X.] setzt, gibt dessen Zweck-bestimmung als Wohnung auch dann auf, wenn er bei [X.] von der [X.] geleitet ist, das Gebäude - gegebenenfalls mit betrügerisch erlangten [X.] der Feuerversicherung - neu zu errichten oder zu renovieren, um es da-nach wieder zu bewohnen; denn maßgeblich für die Entwidmung des Gebäudes ist allein, ob der Bewohner im Tatzeitpunkt damit einverstanden ist oder es [X.] hinnimmt, dass das Gebäude durch den [X.] in einer Weise beschä-digt wird, die es ausschließt, die Räumlichkeiten unmittelbar nach der Tat ohne Wiederaufbau oder Renovierung weiter als Wohnung zu nutzen. Aus diesem Grunde ist der [X.] des Gebäudes durch dessen Bewohner auch dann aufgegeben, wenn dieser sich vorbehält, im Falle des Fehlschlags der Tat dort weiter zu wohnen ([X.] NStZ-RR 2001, 330; 2005, 76; s. demgegenüber noch [X.]St 26, 121, 122). Nichts anderes kann gelten, wenn der Bewohner zwar beabsichtigt, nur einen Teil des von ihm bewohnten Gebäudes durch das Feuer zu zerstören, es im Hinblick auf die mangelnde Kontrollierbarkeit der [X.]ent-10 - 8 - wicklung aber hinnimmt, dass auch die übrigen Räumlichkeiten durch den [X.] unbewohnbar werden. Nach diesen Maßstäben gaben die Angeklagten mit den beiden [X.]le-gungen den [X.] des gesamten Hauses auf. Zwar war es ihr Bestreben, durch den [X.] lediglich das Obergeschoss des Hauses zu zerstören und im Erdgeschoss auch unmittelbar nach der Tat weiter wohnen zu bleiben. Ihnen war jedoch bewusst, dass das Feuer auch das Erdgeschoss des [X.] konnte. Sollte es so kommen, wollten sie vorübergehend zu Verwandten ziehen. Maßnahmen, die ein Übergreifen des [X.]es auf das Erdgeschoss hätten verhindern können, trafen sie nicht. Sie waren demgemäß damit einver-standen, dass gegebenenfalls auch das gesamte Haus a[X.]rannte. Danach ist es ohne Belang, ob durch den [X.] auch das Erdgeschoss erfasst wurde, was sich den Feststellungen nicht eindeutig entnehmen lässt. 11 [X.]) Durch ihre Mitwirkung an den Tathandlungen hat die Angeklagte [X.] auch für ihre Töchter im vorbezeichneten Sinne die Nutzung ihres Hauses als Wohnung aufgehoben (vgl. grds. [X.] NStZ 1992, 541; 1999, 32, 34). Maßgeblich ist bei Minderjährigen insoweit grundsätzlich der Wille des oder der Sorgeberechtigten. Stellen diese durch entsprechende Maßnahmen oder Weisungen sicher, dass ihre Kinder sich im Zeitpunkt der [X.]legung außerhalb des elterlichen Hauses befinden, so haben sie auch für diese den [X.] des Gebäudes aufgegeben. Dass die Kinder von dem [X.] nichts wissen, also - unbewusst und selbstverständlich - davon ausgehen, das Haus sei weiterhin auch ihre Wohnung, ändert hieran nichts. Denn ihr Wille, das Haus weiterhin als Wohnung zu nutzen, wird durch den entgegenstehenden Willen der Sorgeberechtigten überlagert. Ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn sich die Kinder dem Willen der Sorgeberechtigten widersetzen ([X.] 12 - 9 - [X.]O § 306 a [X.]. 18; [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 306 a [X.]. 5), bedarf keiner Entscheidung; denn ein solcher Fall liegt nicht vor. Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass die Angeklagte [X.] die elterliche Sorge über die beiden Kinder gemeinsam mit ihrem geschiedenen früheren Ehemann ausübte, der von ihr getrennt lebte und in das Vorhaben nicht eingeweiht war. Dessen Mitwisserschaft oder Einverständnis war indessen für die Aufgabe des [X.]s des Hauses nicht erforderlich. Die Angeklagte [X.] war [X.] des Gebäudes. Nach Scheidung und Trennung von ihrem Ehemann hatte sie allein darüber zu bestimmen, ob dieses den bei-den Töchtern zu [X.]en dienen sollte. Aus § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Zwar zählt zu den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Finger in [X.]. § 1687 [X.]. 8). Dieses umfasst jedoch nicht das Recht, auch darüber mitzubestimmen, an welchem konkreten [X.], in welchem konkreten Haus das Kind mit dem Elternteil, bei dem es sich mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhält, Wohnung zu [X.] hat (Salgo in [X.], [X.] 2006 § 1687 [X.]. 39). So hätte die Angeklagte [X.] mit ihrem geschiedenen Ehemann auch nicht etwa darüber Einvernehmen herstellen müssen, ob sie das Haus verkauft und mit den beiden Töchtern in eine andere Wohnung am selben Ort umzieht. 13 c) Eine Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter und vollendeter besonders schwerer [X.]stiftung scheidet daher aus. Auf Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sie sich vielmehr jeweils des versuchten und des vollendeten [X.] (§ 265 Abs. 1 und 2, § 22, § 23 Abs. 1, § 53 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Eine weitergehende Strafbarkeit des Angeklagten [X.] nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt dagegen wegen der Einwilligung der Angeklagten [X.] nicht in Betracht 14 - 10 - ([X.]/[X.] 306 [X.]. 20 m. w. N.). Entgegen der Auffassung der Revision der Angeklagten [X.] handelte es sich bei den beiden [X.]le-gungen jedoch nicht um ein einheitliches Tatgeschehen. Vielmehr war der erste Versuch, bei dem der Angeklagte [X.]

meinte, alles zur Inbrandsetzung des Obergeschosses Notwendige getan zu haben, infolge des frühzeitigen [X.] vor Übergreifen auf wesentliche Gebäudebestandteile fehl-geschlagen. Erst als die beiden Angeklagten dies nach einer deutlichen zeitli-chen Zäsur bemerkt und ihren Tatentschluss erneuert hatten, legte der Ange-klagte [X.]erneut Feuer, was nunmehr zum Erfolg führte. Damit liegen zwei Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB vor. Der [X.] kann die Schuldsprüche selbst entsprechend ändern (§ 354 Abs. 1 StPO analog; vgl. [X.], StPO 49. Aufl. § 354 [X.]. 12 ff.). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der [X.] und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], damit dieses die Strafen neu zumisst. 15 [X.] Miebach [X.] von [X.] [X.]