Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2017, Az. VIII ZR 278/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:180117UVIIIZR278.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 278/15
Verkündet am:

18. Januar 2017

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] 2012-I § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.]
Ein Anspru[X.]h auf Einspeisevergütung na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I setzt voraus, dass bereits im [X.]punkt der Erri[X.]htung der Anlage ein Satzungsbes[X.]hluss na[X.]h §
10 [X.] über den Bebauungsplan vorlag. Fehlt es hieran, kommt ein Vergütungsanspru[X.]h na[X.]h dem [X.] 2012-I -
au[X.]h für [X.] [X.]räume -
selbst dann ni[X.]ht in Betra[X.]ht, wenn die Erri[X.]htung der Anlage auf der Grundlage einer na[X.]h § 33 [X.] erteilten Baugenehmigung erfolgte und der Satzungsbes[X.]hluss über den Bebauungsplan ans[X.]hließend no[X.]h gefasst wird.
[X.], Urteil vom 18. Januar 2017 -
VIII ZR 278/15 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 18. Januar 2017
dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.], die Ri[X.]hterinnen [X.] und [X.] sowie die Ri[X.]hter [X.] und Kosziol

für Re[X.]ht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 27. November 2015 wird [X.].

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die
in A.

eine
Photovoltaikanlage
betreibt, begehrt von der [X.], die das dortige Verteilungsnetz unterhält, die Zahlung einer
Einspeisevergütung na[X.]h dem [X.] (im Folgenden: [X.]) für den von ihr in das Netz der [X.] eingespeisten Strom.
Am 23. Februar 2012 bes[X.]hloss der Stadtrat von A.

für das Grundstü[X.]k K.

Straße die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebau-ungsplans "Photovoltaikanlage K.

Straße"
und leitete damit das Planaufstellungsverfahren ein. No[X.]h vor Abs[X.]hluss dieses Verfahrens erri[X.]htete die
Klägerin dort die Photovoltaikanlage mit einer ihr auf der Grundlage des §
33 [X.] erteilten Baugenehmigung. Sie nahm die Anlage am 29.
Juni 2012 1
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formal
in Betrieb. Den Satzungsbes[X.]hluss über den Bebauungsplan na[X.]h §
10 [X.]
erließ der Stadtrat wenige Wo[X.]hen später am 19. Juli 2012. Die Anlage speist seit dem 31. Oktober 2013 Strom in das Netz der [X.] ein.
Die Klägerin ma[X.]ht mit ihrer Klage für den in der [X.] vom 31. Oktober 2013 bis zum 30.
September 2014 produzierten und in das Netz der [X.] eingespeisten Strom (insgesamt 1.798.730,55 Kilowattstunden)
eine Einspeise-vergütung
von

,
jeweils nebst Zinsen,
geltend. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg
gehabt. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-gebegehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspru[X.]h auf Zahlung einer Einspeisevergütung für den in der [X.] vom 31. Oktober 2013 bis zum 30. Sep-tember 2014 in ihrer Photovoltaikanlage erzeugten und in das Netz der [X.] eingespeisten Strom ni[X.]ht zu. Insbesondere könne die Klägerin ihren [X.] ni[X.]ht auf § 16 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 3
Bu[X.]hst. [X.] 2012-I in Verbindung mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1
[X.] 2012-II stützen, da sie ihre Freiflä[X.]hen-Photovoltaikanlage ni[X.]ht auf einer na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I zugelassenen Flä[X.]he erri[X.]htet habe.
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Der Anspru[X.]h der Klägerin beurteile si[X.]h na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst.
[X.] 2012-I in der bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung. Dies fol-ge aus der Übergangsvors[X.]hrift des § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 [X.] 2012-II, deren
Voraussetzungen hier erfüllt seien. Denn der Solarpark der Klägerin sei am 29.
Juni 2012 und damit vor dem Sti[X.]htag (1. Juli 2012) in kaufmännis[X.]her Hinsi[X.]ht in Betrieb gesetzt worden und den
Bes[X.]hluss für die Aufstellung eines Bebauungsplanes na[X.]h § 2 [X.]
habe
die
Stadt A.

am 23. Februar 2012 und damit vor dem insoweit maßgebli[X.]hen Sti[X.]htag (1. März 2012) ge-fasst.
Entgegen der Auffassung der Berufung
handele es si[X.]h bei § 66 Abs.
18a Satz 1 Nr. 1 [X.] 2012-II um eine bloße Übergangsvors[X.]hrift, die in ihrem Anwendungsberei[X.]h die uneinges[X.]hränkte Fortgeltung des [X.] 2012-I in seiner bisherigen Fassung anordne,
und ni[X.]ht etwa um eine eigenständige An-spru[X.]hsnorm, die ledigli[X.]h bezügli[X.]h der Re[X.]htsfolgen auf die Vergütungsvor-s[X.]hriften des [X.] 2012-I verweise.
Es komme deshalb ents[X.]heidend auf die tatbestandli[X.]hen Vorausset-zungen des
§ 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.]
2012-I
an, die jedo[X.]h
ni[X.]ht erfüllt seien. Denn die Anlage der Klägerin sei ni[X.]ht, wie von dieser Vors[X.]hrift
gefor-dert, "im Berei[X.]h eines bes[X.]hlossenen Bebauungsplans
im Sinn des §
30 [X.] erri[X.]htet worden". Im [X.]punkt der Inbetriebnahme des Solarparks
am 29. Juni 2012 sei
zwar das Planverfahren dur[X.]h den
Aufstellungsbes[X.]hluss des Stadtrates vom 23. Februar 2012 bereits eingeleitet gewesen; der Satzungsbe-s[X.]hluss über den Bebauungsplan im Sinne des § 10 [X.]
sei jedo[X.]h erst am 19. Juli 2012 ergangen.
Dass der Klägerin eine Baugenehmigung für ihre Anla-ge auf der Grundlage des § 33 [X.]
erteilt worden sei, könne das Planerfor-dernis na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I ni[X.]ht ersetzen.

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S[X.]hon na[X.]h dem Wortsinn könne mit der Formulierung "im Berei[X.]h eines bes[X.]hlossenen Bebauungsplans"
nur der endgültige Bes[X.]hluss des satzungs-gebenden Gremiums über einen Bebauungsplan gemeint sein, ni[X.]ht aber ein nur
vorbereitender Bes[X.]hluss. Der Gesetzgeber habe, was der Verglei[X.]h mit §
66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 [X.] 2012-II zeige,
begriffli[X.]h zwis[X.]hen
dem "Be-s[X.]hluss über die Aufstellung und Änderung des Bebauungsplans"
in § 66 Abs.
18a Satz 1 Nr. 1 [X.] 2012-II sowie einem "bes[X.]hlossenen [X.]"
in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.]
2012-I differenziert. Hieraus folge, dass in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I ni[X.]ht ebenfalls der [X.]sbes[X.]hluss
gemeint sein könne. Au[X.]h na[X.]h dem Sinn und Zwe[X.]k sei es ausges[X.]hlossen, im Rahmen von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I an den Aufstellungsbes[X.]hluss anzuknüpfen. Die Ziele des Gesetzgebers, einem ungesteuerten und s[X.]hädli[X.]hen
Flä[X.]henverbrau[X.]h dur[X.]h das Planerfordernis entgegenzuwirken und die Akzeptanz von Photovoltaikanlagen in der Bevölke-rung dur[X.]h deren Beteiligung im Rahmen
des [X.] zu vergrö-ßern, könnten ni[X.]ht errei[X.]ht werden, wenn für einen Vergütungsanspru[X.]h be-reits der Aufstellungsbes[X.]hluss genüge. Denn erst der
Satzungsbes[X.]hluss [X.] die maßgebli[X.]he Willensents[X.]heidung der Gemeinde dar und binde diese.
Der Satzungsbes[X.]hluss müsse zudem zum [X.]punkt der Erri[X.]htung be-reits ergangen sein. Bereits die Wahl des Verbs "erri[X.]htet"
in der Vergangen-heitsform ma[X.]he deutli[X.]h, dass der
Satzungsbes[X.]hluss zeitli[X.]h vor der
Erri[X.]h-tung
der Anlage
liegen müsse. Das entspre[X.]he au[X.]h dem Willen des [X.]s, der
aus Klarstellungsgründen und zur Beseitigung der zuvor im Falle von Verzögerungen der Verkündung des Bebauungsplans bestehenden Re[X.]htsunsi[X.]herheit nunmehr ausdrü[X.]kli[X.]h auf den Satzungsbes[X.]hluss der Ge-meinde abgestellt
habe. Daraus folge
eindeutig, dass für den Gesetzgeber der [X.]punkt des Satzungsbes[X.]hlusses für die Entstehung eines Vergütungsan-spru[X.]hs
maßgebli[X.]h
gewesen sei.
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S[X.]hließli[X.]h sei § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I au[X.]h ni[X.]ht analog anwendbar, denn es fehle s[X.]hon an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke.
Bereits unter der Geltung der Vorgängerbestimmungen des [X.] 2004 und 2009 sei es vorgekommen, dass Anlagen
zunä[X.]hst
vor Erlass und Inkrafttreten eines Be-bauungsplans erri[X.]htet worden und dementspre[X.]hend na[X.]h dem Gesetzeswort-laut
ni[X.]ht vergütungsfähig gewesen seien, später -
na[X.]h Inkrafttreten des Sat-zungsbes[X.]hlusses -
aber innerhalb dessen räumli[X.]hen Geltungsberei[X.]hs
gele-gen hätten.
Ungea[X.]htet dessen habe der Gesetzgeber bei der Novellierung der Vors[X.]hriften die hier in Rede stehende Fallkonstellation keiner Regelung zuge-führt, obwohl ihm diese habe bekannt sein müssen. Von einer versehentli[X.]hen Regelungslü[X.]ke könne daher keine Rede sein. Dem Gesetzgeber sei au[X.]h der bauplaneris[X.]he Regelungsgehalt des
§ 33 [X.] bekannt gewesen, ohne dass ihn dieser
veranlasst hätte, hinsi[X.]htli[X.]h der
Vergütung bei der Neurege-lung auf
den Planungszustand na[X.]h dieser Vors[X.]hrift abzustellen. Zudem [X.] es si[X.]h bei § 33 [X.]
um eine baure[X.]htli[X.]he Sonderregelung, die dem Anlagenbetreiber allein die baure[X.]htli[X.]he Realisierung seiner Anlage vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans ermögli[X.]he, jedo[X.]h ni[X.]ht ohne weiteres au[X.]h Auswirkungen auf die Anspru[X.]hsvoraussetzungen eines gesetzli[X.]hen Vergü-tungsanspru[X.]hs na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I habe.

II.
Diese Beurteilung hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung stand; die Revision ist daher zurü[X.]kzuweisen.
Der Klägerin steht eine [X.]-Einspeisevergütung für den in ihrer
Photo-voltaikanlage im
streitgegenständli[X.]hen [X.]raum erzeugten und in das Netz der [X.] eingespeisten Strom ni[X.]ht zu. Der
von der Klägerin
geltend gema[X.]h-12
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-

te
Vergütungsanspru[X.]h ergibt si[X.]h ni[X.]ht aus
§ 32 Abs. 1
Nr. 3 Bu[X.]hst.
[X.]
[X.] in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Re[X.]htsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011
([X.]
I S. 1634;
im Folgenden:
[X.] 2012-I). Ein sol[X.]her Anspru[X.]h
setzt -
zwingend -
voraus, dass im [X.]punkt der Erri[X.]htung der Anlage bereits ein Satzungsbes[X.]hluss
na[X.]h §
10 [X.]
über den Bebauungsplan vorliegt, woran es bei der vor Erlass diese Bes[X.]hlusses erri[X.]hteten Anlage der Klägerin fehlt. Dies steht, wie das Berufungsgeri[X.]ht ri[X.]htig gesehen hat, einem [X.]-Vergütungsanspru[X.]h dauerhaft entgegen, also au[X.]h für die hier streitigen -
na[X.]h Erlass des Satzungsbes[X.]hlusses liegenden -
Vergütungszeiträume; eine inso-weit von der Revision befürwortete Analogie zu § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I
kommt mangels einer (planwidrigen) Regelungslü[X.]ke von vornherein ni[X.]ht in Betra[X.]ht.
1.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den Streitfall das [X.] in der am 31. März 2012 geltenden Fassung ([X.] 2012-I) anwendbar ist.
Na[X.]h § 100 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien ([X.]) in der Fassung von Art. 1 des Geset-zes zur grundlegenden Reform des [X.]es und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirts[X.]haftsre[X.]hts vom 21. Juli 2014 ([X.] 1066;
im Folgenden:
[X.] 2014) ist für Strom aus Anlagen, die vor dem 1. August 2014 in Betrieb genommen worden sind, unter anderem § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 [X.] in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Ände-rung des Re[X.]htsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie und zu weite-ren Änderungen im Re[X.]ht der erneuerbaren Energien vom 17. August 2012 ([X.]
1754;
im Folgenden:
[X.] 2012-II)
anwendbar. Hierna[X.]h gilt für Strom aus Anlagen, die na[X.]h dem 31. März 2012 und vor dem 1. Juli 2012 in 15
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-

Betrieb genommen worden sind,
das [X.] in der am 31. März 2012 geltenden Fassung
([X.] 2012-I),
wenn zur Erri[X.]htung der [X.] ein Bebauungsplan erforderli[X.]h und der Bes[X.]hluss über dessen Aufstellung vor dem 1. März 2012 gefasst worden ist.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Aufstellungsbes[X.]hluss des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Photovoltaikanlage K.

Straße"
wurde von der Gemeinde am 23.
Februar 2012 und damit vor dem 1.
März 2012 erlassen und die Anlage der Klägerin am 29. Juni 2012, also ei-nen
Tag vor dem Ende der Übergangsfrist in § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 [X.] 2012-II,
in Betrieb genommen.
2. Der Klägerin steht ein
Vergütungsanspru[X.]h na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I
ni[X.]ht zu,
da sie ihre
Anlage ni[X.]ht im Berei[X.]h eines be-s[X.]hlossenen Bebauungsplans
erri[X.]htet hat.
Denn die Erri[X.]htung und Inbetrieb-nahme ihrer
Anlage erfolgte bereits am 29. Juni 2012 und damit zu einem [X.]-punkt, in dem der Stadtrat den Satzungsbes[X.]hluss
über den Bebauungsplan na[X.]h § 10 Abs. 1 [X.]
-
dieser erging
erst am 19. Juli 2012
-
no[X.]h ni[X.]ht ge-fasst hatte.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat ri[X.]htig ents[X.]hieden, dass es maßgebli[X.]h auf den Satzungsbes[X.]hluss na[X.]h § 10 [X.]
und ni[X.]ht auf den
Aufstellungsbe-s[X.]hluss na[X.]h § 2 [X.]
ankommt.
Entgegen der Auffassung der Revision
ist dem Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h darin beizupfli[X.]hten,
dass eine Vergütungspfli[X.]ht na[X.]h § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I zwingend voraussetzt, dass die Anlage erst erri[X.]htet -
das heißt in Betrieb genommen -
wird,
wenn
der Sat-zungsbes[X.]hluss über den Bebauungsplan s[X.]hon gefasst worden ist. Es genügt mithin ni[X.]ht, dass ein Satzungsbes[X.]hluss -
wie hier -
erst na[X.]hträgli[X.]h gefasst wird und infolgedessen die Anlage
in einem späteren
[X.]raum, für den eine 17
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-

[X.]-Vergütung begehrt wird,
im Berei[X.]h eines bes[X.]hlossenen [X.] "liegt".
a) Ein Bebauungsplan ist im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 3 [X.] 2012-I erst dann
bes[X.]hlossen, wenn die Gemeinde den Satzungsbes[X.]hluss na[X.]h § 10 Abs.
1 [X.] gefasst
hat.
Das folgt
sowohl aus
dem eindeutigen Wortlaut
als au[X.]h aus einem systematis[X.]hen Verglei[X.]h
dieser Vors[X.]hrift
mit § 66 Abs. 11 [X.] 2012-I und entspri[X.]ht außerdem dem
aus den Gesetzesmaterialien er-si[X.]htli[X.]hen -
eindeutigen -
Willen
des Gesetzgebers. Au[X.]h in der Literatur
wird diese Auslegung
einhellig vertreten (Os[X.]hmann in Altro[X.]k/Os[X.]hmann/[X.], [X.], 4. Aufl., § 32 Rn. 57; Be[X.]kOK-[X.]/[X.]/[X.], Stand: April 2015, § 32 Rn.
19; [X.]/[X.]/S[X.]homerus, [X.], 3. Aufl., § 32 Rn. 53; [X.]/
[X.], [X.], Stand: Dezember 2014, § 32 Rn. 31; [X.]/S[X.]häfermeier, [X.], 4.
Aufl., § 32 Rn. 43; S[X.]hulz
in Sä[X.]ker, [X.] Kommentar zum Energie-re[X.]ht, Band 2, 3.
Aufl., §
32 [X.] Rn. 115; Salje, [X.], 6. Aufl., § 32 Rn. 28; [X.]/Bauer [X.], 163, 166; aA ledigli[X.]h [X.], Urteil vom 23.
Januar
2013 -
5 U 1276/12, [X.], 583, 584
[zu § 32 [X.] 2009]).
aa) Na[X.]h dem allgemeinen Spra[X.]hgebrau[X.]h ist das in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] [X.] 2012-I verwendete Adjektiv "bes[X.]hlossen"
glei[X.]hbedeutend mit "ausgema[X.]ht, endgültig, fest, feststehend, unabänderli[X.]h, verbindli[X.]h, [X.], verpfli[X.]htend"
(vgl. [X.], Das Wörterbu[X.]h der Synonyme, 3. Aufl., [X.] ["feststehend" /
"bes[X.]hlossen"]).
Dafür dass der Gesetzgeber von einem abwei-[X.]henden Spra[X.]hverständnis ausgegangen ist, ist ni[X.]hts ersi[X.]htli[X.]h. Bereits dur[X.]h die Wahl dieses den Bebauungsplan näher bes[X.]hreibenden Adjektivs s[X.]heidet
der
von der Revision als ents[X.]heidend angesehene
Aufstellungsbe-s[X.]hluss
als der für
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I maßgebli[X.]he An-knüpfungspunkt
aus. Der Aufstellungsbes[X.]hluss na[X.]h §
2 [X.]
gibt
ledigli[X.]h den
Anstoß für das
Planungsverfahren
und leitet dieses förmli[X.]h ein (vgl. [X.] 20
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10
-

in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., §
2 Rn.
4; Be[X.]kOK-[X.]/
Ue[X.]htritz, Stand: Oktober 2016, § 2 Rn. 11). Eine bauplanungsre[X.]htli[X.]h endgül-tige und
verbindli[X.]he Ents[X.]heidung des Planungsträgers liegt hingegen erst mit dem Satzungsbes[X.]hluss na[X.]h §
10 Abs. 1 [X.] vor
(vgl. [X.],
NVwZ-RR 2010, 905 Rn. 38, 40).
bb) Weiter zeigt ein Verglei[X.]h mit der Vors[X.]hrift des § 66 Abs. 11 [X.] 2012-I, dass der Gesetzgeber begriffli[X.]h bewusst zwis[X.]hen dem in der Über-gangsnorm in Bezug genommenen "Bebauungsplans"
und dem in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I -
und ebenso in dem in § 66 Abs. 11 [X.] 2012-I genannten § 32 Abs. 2 [X.]
2012-I
-
maßgebli[X.]hen "bes[X.]hlossenen Bebauungsplan
im Sinne des §
30 des Baugesetzbu[X.]hs"
differenziert
hat. Au[X.]h na[X.]h der Gesetzessystematik kommt es deshalb ents[X.]heidend auf den Satzungsbes[X.]hluss na[X.]h § 10 [X.]
an.
[X.][X.]) Diese Auslegung wird, wie das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h insoweit ri[X.]htig gesehen hat, dur[X.]h die Gesetzesmaterialien und die Gesetzgebungsges[X.]hi[X.]hte weiter bestätigt. In dem ersten
Entwurf des [X.] 2012-I verwendete
der Ge-setzgeber no[X.]h -
wie in
§ 32 des Gesetzes über den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.]) in der Fassung von Art. 1 des Geset-zes
zur Neuregelung des Re[X.]hts der Erneuerbaren Energien im Stromberei[X.]h und zur Änderung damit zusammenhängender Vors[X.]hriften vom 25. Oktober 2008 ([X.] 2074;
im Folgenden:
[X.] 2009)
-
die Formulierung "im Gel-tungsberei[X.]h eines Bebauungsplans"
(BT-Dru[X.]ks. 17/1147, [X.]). Eine Stel-lungnahme der Clearingstelle (Clearingstelle, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Re[X.]htsrahmens für die Förderung der
Stromer-zeugung aus erneuerbaren Energien i.d.F. vom 17. Mai 2011
[im Folgenden: Stellungnahme], S. 21 f.) nahm der Gesetzgeber zum Anlass, den Wortlaut von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Bu[X.]hst [X.] für das [X.] 2012-I zu ändern und ni[X.]ht mehr auf die 22
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-
11
-

Erri[X.]htung der Anlagen "im Geltungsberei[X.]h eines Bebauungsplans"
abzu[X.]n.

Die Clearingstelle
(Stellungnahme, aaO)
hatte insoweit darauf hingewie-sen, dass zu der bisherigen Formulierung "im Geltungsberei[X.]h eines Bebau-ungsplans"
bei ihr mehrere Anfragen dazu anhängig seien, ob
Photovoltaikan-lagen, die auf der Grundlage einer Genehmigung na[X.]h § 33 [X.]
und somit vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplanes erri[X.]htet worden seien, "ab Erri[X.]h-tung, ab Inkrafttreten des Bebauungsplanes oder gar ni[X.]ht im Geltungsberei[X.]h eines Bebauungsplanes erri[X.]htet worden seien". Im
weiteren Gesetzgebungs-verfahren wurde die Formulierung "im Geltungsberei[X.]h eines [X.]"
sodann ersetzt dur[X.]h "im Berei[X.]h eines bes[X.]hlossenen Bebauungsplans". In den Gesetzesmaterialien wurde diese Änderung mit der Überlegung begrün-det, künftig solle
auf den Satzungsbes[X.]hluss der Gemeinde über die [X.] oder Änderung des Bebauungsplans abgestellt werden, weil die bisherige Regelung einer Erri[X.]htung der Anlage "im Geltungsberei[X.]h eines [X.]s"
zu erhebli[X.]her Re[X.]htsunsi[X.]herheit geführt habe, insbesondere in den Fällen, in denen si[X.]h die Verkündung des Bebauungsplans verzögert habe (BT-Dru[X.]ks.
17/6071, S. 76).
Die Materialien belegen damit, dass der Gesetzgeber den [X.] insoweit entgegenkommen wollte, als -
mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf mögli[X.]he Ver-zögerungen bei der Verkündung eines bereits na[X.]h § 10 [X.]
bes[X.]hlossenen Bebauungsplanes
-
ni[X.]ht mehr auf die erst mit dessen
Verkündung eintretende Wirksamkeit des Bebauungsplanes (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 [X.]) abgestellt werden, sondern bereits der Erlass des Satzungsbes[X.]hlusses ausrei[X.]hen sollte. Glei[X.]hzeitig ergibt si[X.]h daraus aber au[X.]h
im Umkehrs[X.]hluss, dass der [X.] die Voraussetzungen für eine [X.]-Vergütung zeitli[X.]h ni[X.]ht no[X.]h weiter vorverlagern
wollte, und zwar weder dur[X.]h eine Anknüpfung an den bloßen 24
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12
-

Aufstellungsbes[X.]hluss no[X.]h an eine auf der Grundlage des § 33 [X.]
erteilte Genehmigung.
dd) Dem Berufungsgeri[X.]ht ist ferner
darin beizupfli[X.]hten, dass das von ihm gefundene Auslegungsergebnis au[X.]h dem Sinn und Zwe[X.]k des [X.] in § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I entspri[X.]ht, weil insoweit einem ungesteuerten und s[X.]hädli[X.]hen Flä[X.]henverbrau[X.]h entgegengewirkt und zuglei[X.]h die Akzeptanz der Bevölkerung dur[X.]h deren Beteiligung bei der Pla-nung erhöht werden kann.
Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht insoweit darauf abgestellt, dass einerseits eine zunehmende Bebauung ökologis[X.]h bedeutsa-mer Flä[X.]hen verhindert und andererseits die Bevölkerung in den Stand versetzt werden soll, bezügli[X.]h der Anlagenplanung über die gewählten Gemeinderäte oder vermittels einer Bürgerbeteiligung Einfluss zu nehmen. Diesem Ziel wird das Abstellen auf den Satzungsbes[X.]hluss, der der Erri[X.]htung der Anlage vor-auszugehen hat, in besonderem Maße gere[X.]ht.
b) Vergebli[X.]h wendet die Revision demgegenüber ein, die gesetzli[X.]he Regelung des § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I müsse -
in direkter, [X.] aber im Wege analoger Anwendung -
dahin ausgelegt werden, dass sie
dem Anlagenbetreiber, der -
wie hier die Klägerin -
eine Anlage mit einer auf der Grundlage des § 33 [X.] erteilten Baugenehmigung erri[X.]htet habe, einen [X.]-Vergütungsanspru[X.]h zumindest insoweit
gewähre, als er na[X.]h dem [X.]n Erlass des Satzungsbes[X.]hlusses [X.]-Strom erzeuge und
diesen
in das Verteilungsnetz des Netzbetreibers einspeise.

aa) Dabei blendet die Revision aus, dass eine derart verstandene
direkte Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I s[X.]hon mit dem
eindeu-tigen Wortlaut der Vors[X.]hrift
unvereinbar wäre und
-
jedenfalls
im
praktis[X.]hen Ergebnis -
auf die S[X.]haffung einer neuen Anspru[X.]hsgrundlage
hinausliefe, die die Vergütung ni[X.]ht mehr an die Erri[X.]htung einer Solaranlage im Berei[X.]h eines 26
27
28
-
13
-

bes[X.]hlossenen Bebauungsplanes knüpfte, sondern s[X.]hon dann gewährte, wenn stattdessen bei Erri[X.]htung der Solaranlage eine auf der Grundlage des §
33 [X.] erteilte Baugenehmigung vorhanden
ist, zu einem späteren [X.]-raum ein Bebauungsplan bes[X.]hlossen
und eine Einspeisevergütung nur für da-na[X.]h liegende [X.]räume begehrt wird.

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si[X.]h aus dem
Willkürverbot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
ni[X.]hts für die von ihr befürwortete ("verfassungskonforme") Auslegung des § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.]
2012-I. Denn der Gesetzgeber, der ein bestimmtes Verhalten der Bürger för-dern will, das ihm aus wirts[X.]hafts-, sozial-, umwelt-
oder gesells[X.]haftspoliti-s[X.]hen Gründen erwüns[X.]ht ist, hat eine große Gestaltungsfreiheit
(vgl. [X.]E 17, 210,
216; 93, 319, 350; 110, 274, 293; Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 -
VIII ZR 241/07, [X.], 514 Rn. 19). Sa[X.]hbezogene Gesi[X.]htspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung si[X.]h ni[X.]ht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widerspre[X.]hende Würdigung der jeweiligen
Lebenssa[X.]hverhalte stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Be-günstigten sa[X.]hgere[X.]ht abgegrenzt ist
([X.]E
110, aaO; Senatsurteil vom 1.
Dezember 2010 -
VIII ZR 241/07, aaO).
Die Geri[X.]hte haben in diesem Rah-men die vom Gesetzgeber getroffene Wertents[X.]heidung zu respektieren.
Die Ents[X.]heidung des Gesetzgebers, die [X.]-Vergütung in §
32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I davon abhängig zu ma[X.]hen, dass eine Solaranlage im Berei[X.]h eines bereits bes[X.]hlossenen Bebauungsplanes erri[X.]htet wird, beruht auf sa[X.]hbezogenen Gründen,
nämli[X.]h darauf, einen Investitionsanreiz für die Erri[X.]htung einer sol[X.]her Anlage unter klar definierten Voraussetzungen zu ge-währen,
während
sogenannte Mitnahmeeffekte -
also die Vergütung von [X.], die bei ihrer Erri[X.]htung die Voraussetzungen ni[X.]ht erfüllen, zu einem spä-29
30
-
14
-

teren [X.]punkt jedo[X.]h mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf einen späteren Satzungsbes[X.]hluss im Berei[X.]h eines Bebauungsplanes "liegen"
-
gerade ni[X.]ht honoriert werden sollen.
bb) Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt si[X.]h zuglei[X.]h, dass au[X.]h eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I in der von der Revision befürworteten
Weise ni[X.]ht in Betra[X.]ht kommt (aA
S[X.]hulz in Sä[X.]ker, aaO Rn. 116; Clearingstelle, Voten vom 5. Oktober 2011, 2011/9 Rn.
42 ff. [zu § 11 Abs. 3 [X.] 2004]; vom 3. Dezember 2013, 2013/50 Rn.
36
ff. [zu § 32 Abs. 2 [X.] 2009]).
(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Re-gelungslü[X.]ke enthält und der zu beurteilende Sa[X.]hverhalt in re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht so weit mit dem
Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, verglei[X.]hbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessen-abwägung, bei der er si[X.]h von den glei[X.]hen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvors[X.]hrift, zu dem glei[X.]hen [X.] gekommen (st. Rspr.; siehe nur [X.], Urteile vom 16. Juli 2003 -
VIII ZR 274/02, [X.]Z 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 -
XI ZR 36/09, [X.]Z 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 -
IX ZR 65/09, [X.]Z 184, 101
Rn. 32; vom 1. Juli 2014 -
VI [X.], [X.]Z 201, 380 Rn.
14; vom 14.
Dezember 2016

VIII ZR 232/15, juris Rn. 33, zur Veröffentli[X.]hung in [X.]Z vorgesehen;
jeweils mwN). Die Lü[X.]ke muss si[X.]h also aus einem unbe-absi[X.]htigten Abwei[X.]hen des Gesetzgebers von seinem -
dem konkreten Ge-setzgebungsvorhaben zugrundeliegenden -
Regelungsplan ergeben ([X.], Ur-teile vom 16. Juli 2003 -
VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009
-
XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 -
IX ZR 65/09, aaO; vom [X.] 2016

VIII ZR 232/15, aaO; Bes[X.]hlüsse vom 27.
November 2003 -
V [X.], [X.], 1594 unter III 3 [X.] (2); vom 25. August 2015 -
X [X.], [X.], 1253 Rn. 19), wie er si[X.]h aus dem Gesetz selbst im Wege der 31
32
-
15
-

historis[X.]hen und teleologis[X.]hen Auslegung ergibt ([X.], Urteil vom [X.] 2006 -
IX ZR 92/05, [X.]Z 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann ([X.], Urteile
vom 13. April 2006
-
IX ZR 22/05, [X.]Z 167, 178 Rn. 18; vom 20. Juni 2016 -
AnwZ ([X.]) 56/15, juris Rn. 18; Bes[X.]hluss vom 14. Juni 2016

VIII ZR 43/15, [X.], 514 Rn.
10).
(2) Bereits
an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke fehlt es hier.
Denn der
Gesetzgeber hat
-
wie oben unter [X.] a [X.][X.]
dargelegt -
die Vergütungsregelung bewusst daran geknüpft, dass
die
Anlage na[X.]h
dem Satzungsbes[X.]hluss gemäß
§
10 [X.] erri[X.]htet worden ist.
Der Gesetzgeber ist damit gerade ni[X.]ht von seinem -
dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden -
Rege-lungsplan abgewi[X.]hen, sondern er hat die konkrete Fallgestaltung gesehen und geregelt, wenn au[X.]h ni[X.]ht entspre[X.]hend der Vorstellung der Revision.
3. Vergebli[X.]h ma[X.]ht die Revision s[X.]hließli[X.]h geltend, ein Vergütungsan-spru[X.]h sei au[X.]h allein mit
§ 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1
[X.] 2012-II
zu
begrün-den. Denn diese
Norm ist
-
entgegen der Auffassung der Revision -
eine reine Übergangsvors[X.]hrift, die die Geltung des [X.] 2012-I im Interesse von Projek-ten, die si[X.]h bereits in einem fortges[X.]hrittenen Planungsstadium befinden, le-digli[X.]h in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht und in begrenztem Umfang ausdehnt. Die [X.] der Revision, die Vors[X.]hrift sei als eine
einges[X.]hränkte Re[X.]htsfolgenver-weisung auf § 32 Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I zu verstehen, misst
einer
bloßen
Übergangsvors[X.]hrift
die Qualität
einer
eigenständigen
Anspru[X.]hsgrund-lage bei, mit der zudem für
die [X.] vom 1. April 2012 bis zum 30. Juni 2012 eine dur[X.]h ni[X.]hts zu re[X.]htfertigende Privilegierung von Anlagenbetreibern [X.] wäre.
Denn na[X.]h der Si[X.]htweise der Revision wäre insoweit die alte und höhe-re Einspeisevergütung sogar
unter geringeren Voraussetzungen als na[X.]h §
32 33
34
35
-
16
-

Abs. 1 Nr.
3 Bu[X.]hst. [X.] 2012-I zu gewähren, nämli[X.]h bereits dann, wenn bei Erri[X.]htung der Anlage nur der Aufstellungsbes[X.]hluss s[X.]hon gefasst wurde. Ein sol[X.]hes Verständnis widersprä[X.]he dem eindeutigen Wortlaut ebenso wie dem erklärten Willen des Gesetzgebers, Vorzieheffekte und damit Inbetrieb-nahmen zu verhindern, die allein mit dem Ziel vorgenommen werden, no[X.]h in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen (vgl. BT-Dru[X.]ks.
17/8877, S.
16
f; Bundesrat, Protokoll der 896.
Sitzung vom 11. Mai 2012, S.
198 [Ver-meidung eines "kostentreibenden Installationsendspurts"]; vgl. au[X.]h Os[X.]hmann in Altro[X.]k/Os[X.]hmann/[X.], aaO
Rn. 28). Denn diese sogenannten
kauf-männis[X.]hen
Inbetriebnahmen, die allein zu
dem Zwe[X.]k erfolgen, no[X.]h in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen, beeinträ[X.]htigen die Effektivität der Gesetzgebung. Sie unterlaufen das gesetzgeberis[X.]he Ziel, die
aufgrund der Förderung notwendige [X.]-Umlage
zu senken
(BT-Dru[X.]ks.
17/8877, S.
17; vgl. BT-Dru[X.]ks.
17/6071, [X.]5).

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Kosziol

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 29.05.2015 -
5 O 322/14 -

OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 27.11.2015 -
7 U 40/15 -