Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2005, Az. 4 StR 559/04

[X.] BESCHLUSS

4 StR 559/04

vom 29. Juni 2005 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung [X.] zu 1. mit Zustimmung [X.] des [X.]s und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2005 gemäß §§ 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Im [X.] 1 der Gründe des Urteils des [X.] vom 26. Juli 2004 wird der Vorwurf des "Verstoßes gegen das [X.]" gemäß § 154 a Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der Urkundenfälschung in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung ([X.] 1), der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung ([X.] 2) sowie der Fälschung beweiserheblicher Daten in 83 Fällen ([X.] 3) schuldig ist, sowie b) in dem [X.] 2 der Urteilsgründe betreffenden Einzelstrafausspruch und im Gesamtstrafen-ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. - 3 - 4. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe
verworfen, daß sich die Anordnung der Einziehung im angefochtenen Urteil auch auf eine —Stofftasche mit [X.] bezieht. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen das [X.]" in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mittelbarer Falschbeurkundung, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und gewerbsmäßiger Hehlerei sowie wegen Fälschung beweiserheblicher Daten in 83 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und diverse Gegenstände eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das [X.] hat festgestellt: 1. Der Angeklagte, [X.] Staatsbürger, stellte im September 1999 bei der Stadtverwaltung B. einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und wies sich dabei mit einem unechten oder verfälschten [X.] Reisepaß, ausgestellt auf einen "L.

P. " - 4 - vor. [X.] erteilte ihm daraufhin das Landratsamt [X.]eine bis Ende September 2004 befristete Aufenthaltserlaubnis ([X.] 1 der Urteilsgründe). 2. Unter dem vorbezeichneten Falschnamen beantragte der Angeklagte Ende Dezember 1999 bei der [X.], einem [X.] der von der [X.]herausgegebenen Servicerufnummern, die Einrichtung einer 0190er Rufnummer. Von vornherein handelte der Angeklagte in der Absicht, das Gebührenaufkommen auf der von ihm einzurichtenden "Sexhotline" manipulativ zu erzeugen und sich hierdurch die Auszahlungen der [X.] durch die [X.] zu verschaffen. Durch die Inanspruchnahme falscher Personalien wollte er zum einen sicherstellen, daß es tatsächlich zu einem Vertragsschluß kommt, was bei Angabe seiner richtigen Identität wegen früheren einschlägigen Verhaltens nicht zu erwarten gewesen wäre; zum anderen wollte er dadurch verschleiern, daß er selbst die Verbindungsentgelte verursachte. Tatsächlich stellte ihm die [X.] "irrtumsbedingt" eine auf seinen [X.] in B.

aufgeschaltete 0190er-Servicerufnummer bereit. Um das Gebührenaufkommen seiner "Sexhotline" künstlich in die Höhe zu treiben, benutzte der Angeklagte zunächst von ihm selbst wieder aufgeladene Telefonkarten der [X.], mit denen er seine 0190er Nummer selbst anwählte oder durch Dritte von öffentlichen Kartentelefonen anwählen ließ. Insoweit hat das [X.] den Vorwurf des [X.] (§ 263 a StGB) gemäß § 154 a StPO von der Verfolgung ausgenommen. Weil sich diese Vorgehensweise als sehr aufwendig erwies, ging er im Tatzeitraum März bis November 2000 dazu über, Mobilfunkkarten (sog. SIM-Karten) anzukaufen, denen (nicht ausschließbar ohne Beteiligung des Angeklagten) von dritten Personen jeweils unter falschen Personalien betrügerisch abgeschlossene Verträge zugrunde lagen. Mit den so erworbenen SIM-Karten wählte der Angeklagte dann seine 0190er Nummer an. - 5 - Die SIM-Karten nutzte er dabei in der Regel solange, bis es infolge der Nichtzahlung der Telefonrechnungen zur Sperrung der Rufnummern kam. Da bei der für den Angeklagten freigeschalteten Servicerufnummer eine —[X.] für die anfallenden Gebühren - unabhängig von der Eintreibbarkeit der Verbindungsentgelte durch die [X.] - bestand, erhielt die [X.] die angefallenen Gebühren von den beteiligten [X.]n über die D. T.

AG, die ihrerseits die Entgelte von den Mobilfunknetzbetreibern einzog, ausbezahlt. Unter Abzug ihres Anteils für die Bereitstellung der Rufnummer leitete die [X.] die [X.] an den Angeklagten weiter, was dieser von vornherein beabsichtigt hatte. Im Tatzeitraum überwies die [X.] auf das Konto des Angeklagten Vergütungen in Höhe von insgesamt knapp 800.000 DM. Das Geld verbrachte der Angeklagte fast vollständig nach [X.]. Die Mobilfunknetzbetreiber fielen mit ihren Gebührenansprüchen insgesamt aus. Denn da die Mobilfunkverträge jeweils unter Angabe falscher Personalien abgeschlossen worden waren, konnten die Netzbetreiber die
Verbindungsentgelte, die sie an die [X.]T.

ausbezahlten, ihrerseits nicht eintreiben ([X.] 2 der Urteilsgründe). 3. Auch nachdem der Angeklagte nicht mehr manipulierte Telefonkarten verwendete, lud er mit einem eigenen Ladegerät mindestens 83 abtelefonierte Telefonkarten der [X.] wieder auf, um die Karten gewinnbringend weiterzuverkaufen oder für sich zu verwenden ([X.] 3 der Urteilsgründe). - 6 - II. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch, wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 2. Februar 2005 zutreffend ausgeführt hat. Dagegen hält das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Zu [X.] 1 der Urteilsgründe [X.] weist keinen Rechtsfehler auf, soweit das [X.] den Angeklagten im [X.] 1 wegen Urkundenfälschung (§ 267 StGB) verurteilt hat. Ebenso zu Recht hat das [X.] den Angeklagten auch der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 StGB) durch Erschleichung der auf seinen Aliasnamen lautenden Aufenthaltserlaubnis nach §§ 3 ff. [X.]/[X.] vom 24. Januar 1997 ([X.]) für schuldig befunden (vgl. [X.] 1987 StGB § 271 Nr. 1). Daß die gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltserlaubnis ([X.]) bereits nach der im Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage nur deklaratorischer Natur war (vgl. BTDrucks. 15/420 S. 101), steht der Strafbarkeit nach dieser Vorschrift nicht entgegen (vgl. [X.]St 42, 131, 132). Der [X.] hat jedoch mit Zustimmung des [X.]s gemäß § 154 a Abs. 2 StPO den Vorwurf des "Verstoßes gegen das [X.]" von der Verfolgung ausgenommen. [X.] im [X.] 1 wird von der Beschränkung nicht berührt und kann deshalb bestehen bleiben. Das [X.] hat die Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe dem Strafrahmen des § 267 Abs. 1 StGB entnommen. Daß sich die vom [X.] - 7 - angenommene Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 AuslG strafschärfend ausgewirkt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht und schließt der [X.] aus. 2. Zu [X.] 2 der Urteilsgründe Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das [X.] den Angeklagten ohne Rechtsfehler der gewerbsmäßigen Hehlerei durch Ankauf der betrügerisch erlangten SIM-Karten gemäß § 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB und wegen des unter falschem Namen abgeschlossenen Vertrages mit der [X.] der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. Es beschwert den Angeklagten nicht, daß das [X.] das gesamte deliktische Geschehen als rechtliche Handlungseinheit angesehen hat. Dagegen tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betruges nicht. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich des Betruges schuldig gemacht, beruht auf einer unzureichenden Bewertung der Rechtsbeziehungen im Rahmen der sog. Mehrwertdienste bei den 0190er-Sondernummern. a) Das [X.] sieht den Betrug durch den Angeklagten dadurch als verwirklicht an, daß er durch die Täuschung über seine Identität die [X.] zu dem Abschluß des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-Servicenummer veranlaßt hat. Dadurch sei die [X.] verpflichtet worden, dem Angeklagten die entstehenden [X.] auszuzahlen. Dies - 8 - stelle eine "Vermögensgefährdung zu Lasten der beteiligten [X.] dar, die sich in der Folge durch die erfolgten Auszahlungen vertiefte; dabei habe die [X.] "gleichzeitig als zwischengeschaltete Zahlstelle für den Netzbetreiber einerseits und den Angeklagten andererseits fungiert" ([X.]). Dem kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. b) Zutreffend hat das [X.] als Geschädigte des dem Angeklagten als Betrug angelasteten Verhaltens nicht die [X.] als den sogenannten [X.], sondern die Mobilfunknetzbetreiber angesehen (zu den Begriffen vgl. [X.] Recht der Mehrwertdienste, 2004, Rdn. 21, 93). Denn diese trugen hier nach den Feststellungen aufgrund der —[X.] das [X.] (vgl. dazu [X.] aaO Rdn. 252, 272 f.) allein. Sie waren danach ihrerseits gegenüber der [X.] als sogenanntem [X.] sowie diese wiederum gegenüber der d.

GmbH zur Auszahlung der [X.] verpflichtet, die zuletzt [X.] wie vom Angeklagten geplant [X.] an ihn weitergeleitet wurden. Ein dadurch bei den [X.]n eingetretener
Vermögensschaden stellt sich aber entgegen der Ansicht des [X.] nicht als bloße Realisierung einer bereits durch den Vertragsschluß der [X.] mit dem Angeklagten entstandenen schadensgleichen Vermögensgefährdung (vgl. dazu [X.]/[X.] StGB 52. Aufl. § 263 Rdn. 94 ff. [X.]) dar. Eine solche Annahme setzte voraus, daß die [X.] schon durch die Einrichtung der 0190er-Nummer zugunsten des Angeklagten über das Vermögen der [X.] eine diese schädigende Verfügung getroffen hätte. Das trifft indes nicht zu. Denn mit dem Abschluß des Vertrages verspricht der [X.] lediglich die Schaltung der Mehrwertnummer sowie die Abrechung und Weiterleitung der [X.], die die Nutzer - 9 - an die [X.] bzw. an den oder die [X.] zu zahlen haben ([X.] aaO Rdn. 264). Eine Vermögensverfügung zum Nachteil der der [X.] lag darin nicht. Denn eine tatbestandsmäßige Vermögensverfügung setzt voraus, daß sie unmittelbar in das Vermögen des Geschädigten mindernd eingreift (h.A.; [X.]St 14, 170 unter Bezugnahme auf die [X.]. des [X.], 151, 153 u. [X.], 215, 216; [X.] NStZ 1996, 282 zum Prozeßbetrug; [X.] in [X.]. § 263 Rdn. 99 ff.). Wenn der Getäuschte nicht selbst der Geschädigte ist, so kann der für den Betrug erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Verfügung des [X.] und der Vermögensbeeinträchtigung des Geschädigten nur dann vorliegen, wenn schon im Augenblick der Verfügung des [X.] durch sie unmittelbar das Vermögen des Geschädigten eine Einbuße erleidet ([X.] aaO). An dem Unmittelbarkeitserfordernis der Vermögensverfügung fehlt es, wenn der Getäuschte dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Schritte herbeizuführen (vgl. die Beispielsfälle [X.] NJW 1975, 2218; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1833; [X.] wistra 1982, 152, 153; OLG Saarbrücken NJW 1968, 262). Hiervon ausgehend hat der [X.] etwa allein im Erschleichen einer Kundenkarte im sogenannten —[X.] keinen Betrug gesehen, weil dadurch dem Täter lediglich ein Kreditrahmen eingeräumt werde; darin liege noch keine schädigende Vermögensverfügung, vielmehr werde der Tatbestand des § 263 StGB erst durch die ohne Zahlungsbereitschaft erfolgende Verwendung der Kundenkarte beim Erwerb von Ware verwirklicht ([X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensverfügung 2). Entsprechendes gilt hier erst recht, zumal zum - 10 - Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] mit der [X.] die letztlich geschädigten [X.] noch gar nicht feststanden. Die Erschleichung des Vertrages über die Einrichtung der 0190er-Nummer als solche eröffnete dem Angeklagten zwar die faktische Möglichkeit, durch die Anrufe bei dieser Nummer letztlich die von der [X.] an ihn weitergeleiteten Verbindungsentgelte —abzukassierenfi. Doch wurde die Vermögenslage der [X.] dadurch noch nicht berührt. Vielmehr war erst die mißbräuchliche Nutzung der hehlerisch erworbenen bzw. manipulierten Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend für die Schädigung der [X.]. c) Der Vorwurf des Betruges muß deshalb entfallen. Nach den getroffenen Feststellungen scheidet auch eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung des Angeklagten an der betrügerischen Beschaffung der SIM-Karten (vgl. [X.], 488 = wistra 2004, 299) aus. Ein Betrug liegt ebenfalls nicht in dem ohne Zahlungsabsicht erfolgten Anwählen der (eigenen) 0190er-Nummer. Hierbei handelt es sich um einen bloß technischen Vorgang, durch den die gebührenpflichtige Verbindung hergestellt wird, in dem deshalb regelmäßig keine irrtumsbedingte Vermögensverfügung liegt; diese Besonderheit hat zur Einführung der Strafvorschrift des [X.] (§ 263 a StGB) geführt ([X.] aaO). d) Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des mißbräuchlichen Einsatzes der SIM-Karten kommt hier aber auch unter dem Gesichtspunkt des (gewerbsmäßig begangenen) [X.] gemäß § 263 a (Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) StGB nicht in Betracht. Das maßgebliche Interesse des Angeklagten und das Hauptgewicht seines deliktischen - 11 - Vorgehens lag von vornherein nicht in der Täuschung der Mitarbeiter der [X.], sondern im Einsatz der betrügerisch erlangten SIM-Karten. Der Tatbestand des § 263 a StGB in der hier allein in Betracht zu ziehenden Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten erfaßt die Verwendung gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht erlangter Karten aber nur durch einen Nichtberechtigten ([X.]St 47, 160, 162 m.w.N.). Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben indes nicht, daß der Angeklagte in diesem Sinne —[X.] war. Allerdings hat der Angeklagte SIM-Karten verwendet, die aus unter nicht existenten Personalien abgeschlossenen Verträgen stammten. Doch ist nach der bisherigen [X.] zu EC-Karten ergangenen [X.] Rechtsprechung —berechtigterfi Karteninhaber auch derjenige, der die Überlassung der Karte unter Täuschung über seine Identität vom Kartenaussteller erlangt hat ([X.]St 47 aaO). Danach scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 a StGB auch dann aus, wenn der solchermaßen —[X.] Karteninhaber die Karte einem anderen überläßt und dieser die Karte abredewidrig nutzt (so für Mobiltelefonkarten [X.], 488 = wistra 2004, 299). Der [X.] ändert deshalb den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte im [X.] 2 der Urteilsgründe (—nurfi) der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig ist. 3. Die Änderung des Schulspruchs im [X.] 2 der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der in diesem Fall erkannten Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe. Denn auch wenn der Tatrichter nicht gehindert ist, den bei den Netzbetreibern durch den Angeklagten angerichteten Schaden auch auf der Grundlage des geänderten Schulspruchs strafschärfend zu berücksichtigen, kann der [X.] nicht ausschließen, daß die Strafe ohne den Vorwurf des - 12 - Betruges niedriger ausgefallen wäre. Dies hat auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, den Anrechnungsmaßstab für die in [X.] erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 30. Januar 2002 [X.] 2 StR 416/01: Maßstab 1 : 1). Tepperwien
Maatz Athing

Ernemann

Sost-Scheible Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja Veröffentlichung: ja

StGB § 263 Abs. 1

Zur tatbestandlichen Vermögensverfügung bei einem durch Täuschung erreichten Abschluß eines "0190er-Nummernvertrages".

[X.], Beschluß vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04 - [X.] Frankenthal