Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2001, Az. I ZB 54/98

[X.] ZB 54/98Verkündet am:1. März 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.] die Markenanmeldung Nr. 395 20 076.8Nachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: ja[X.] UND [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und [X.], Abs. 3a)Zur Unterscheidungskraft und zum [X.] der Wortfolge "[X.]UND [X.]" für die Dienstleistungen Fernsehunterhaltung, [X.] und [X.] sowie [X.], Betrieb vonTonstudios und Veröffentlichung und Vermietung von [X.])Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] für diejenigen Waren und Dienstleistungen nachgewiesen werden,auf die sich die Anmeldung bezieht.[X.], [X.]. v. 1. März 2001 - [X.] - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. März 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß [X.] ([X.]) des [X.] 20. Mai 1998 aufgehoben, soweit die Beschwerde gegen dieZurückweisung der Anmeldung bezüglich der Dienstleistungen"Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; [X.]; Veröffentli-chung und Vermietung von Büchern" zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung an das [X.] [X.].Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird [X.] -Gründe:[X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Mai 1995 eingereichten [X.] die Eintragung der Wortfolge"[X.] UND [X.]"für die Dienstleistungen"Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von [X.]; Film- und Fernsehproduktion; Filmverleih;Betrieb von Tonstudios; [X.]; [X.]; [X.] und Vermietung von [X.] zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] weiter.I[X.] Das [X.] hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2Nr. 1 und [X.] [X.] für gegeben erachtet und dazu [X.] -Der Eintragung der Wortfolge "[X.] UND [X.]" stehe ein Frei-haltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] entgegen. Nachweisbar sei [X.] in verschiedenen Zusammenhängen auch für die Zeit vor [X.] der gleichnamigen Fernsehserie. Ein gegenwärtiger beschreibender Ge-brauch durch Wettbewerber der Anmelderin für die in Rede stehenden Dienst-leistungen oder für andere Produktionen sei jedoch nicht festzustellen. Es seiaber ein "zukünftiges [X.]" anzuerkennen. Denn die Wortfolgebiete sich als beschreibende Angabe für die einschlägigen Dienstleistungenunmittelbar und in naheliegender Weise an. Sie stelle verkürzt und schlagwort-artig eine Sachaussage inhaltlicher Art dar. Die Wortfolge beschreibe unmittel-bar, erschöpfend und ohne Notwendigkeit weiterer Schlußfolgerungen den In-halt von Werken und auf solche Werke bezogene Dienstleistungen dahin, daßsie sich mit den Reichen und Schönen beschäftigten. Zugleich preise [X.] die Werke und die damit zusammenhängenden Dienstleistungenwerblich als besonders interessant an.Der Wortfolge "[X.] UND [X.]" fehle für Waren und Dienstlei-stungen, die ein Werk zum Gegenstand hätten, das Reichtum und Schönheitbehandele, jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].Wenn an einer beschreibenden Angabe ein [X.] bestehe, sei andie Prüfung der Unterscheidungskraft ein strenger Maßstab anzulegen, demdie angemeldete Marke nicht gerecht werde. Eine verständliche inhaltsbe-schreibende Wortfolge ohne phantasievolle Originalität könne sich als Werkti-tel eignen, werde vom Verkehr aber nicht als Kennzeichnung der Herkunft vonWaren oder Dienstleistungen aufgefaßt.Die für die Wortfolge "[X.] UND [X.]" bestehenden Eintra-gungshindernisse seien nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3- 5 -[X.] überwunden. Die hierzu erforderlichen Bekanntheitswerte erreichedie gleichnamige Fernsehserie auch nicht annähernd.II[X.] [X.] hat teilweise Erfolg.Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das[X.] für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von [X.] [X.]; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" vom Vorlie-gen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.] ausge-gangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat dagegen keinen Erfolg.1. Das [X.] ist allerdings mit Recht davon ausgegan-gen, daß die Wortfolge "[X.] UND [X.]" die allgemeinen Anforderun-gen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftigi.S. von § 3 Abs. 1 [X.] ist. Denn Werktitel können unter der Geltung des[X.]es nicht generell vom Markenschutz ausgeschlossen werden. Obein Titel einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhaltenthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die bei der Prüfung zu beantworten ist,ob die angemeldete Marke (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] ist (vgl. im einzelnen [X.], [X.]. v. 17.2.2000 - [X.]/97,[X.], 882 = [X.], 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.[X.] Der Beurteilung des [X.]s, der Wortfolge "[X.]UND [X.]" fehle für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von [X.]; [X.]; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" jede Un-terscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], kann nicht zugestimmtwerden.- 6 -a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift istdie einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unter-scheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder [X.] gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zuwerden (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.], 502, 503 =[X.], 520 - [X.]; [X.]. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, [X.],720, 721 = [X.], 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es,die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zugewährleisten (vgl. [X.], Urt. v. 29.9.1998 - Rs. [X.]/97, Slg. 1998, [X.] =[X.] 1998, 922, 924 [X.]. 28 - [X.]; [X.], [X.]. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95,[X.] 1999, 245, 246 = [X.], 196 - [X.]; [X.], 882 - Bücherfür eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maß-stab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reichtaus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein fürdie fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender [X.] Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch [X.] um ein gebräuchliches Wort der [X.], das vom [X.] etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stetsnur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt eskeinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß der Marke die vorerwähnte Unterschei-dungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. [X.], [X.].v. 11.5.2000 - [X.], [X.] 2001, 162, 163 = [X.], 35 - [X.] CORPORATION).An das Vorliegen der Unterscheidungskraft darf nicht wegen eines mög-lichen Freihaltungsinteresses ein strenger Prüfungsmaßstab angelegt werden.Ist ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] gegeben, bestehtkein Grund, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8- 7 -Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu stellen. Liegen dagegen die Voraussetzungen desabsoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] nicht vor, läßt esschon der [X.] nach § 33 Abs. 2 [X.] nicht zu, von [X.] Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen (vgl. [X.],[X.]. v. 23.11.2000 - [X.], [X.], 692, 693 = [X.] 2001, 209- Test it., m.w.[X.]) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] genügt die Wortfolge "[X.] UND [X.]" für die Dienstlei-stungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; [X.]; [X.] Vermietung von [X.] angemeldete Marke ist kurz und prägnant. Entgegen der Annahmedes [X.]s weist sie keine beschreibende Aussage über dievorstehend angeführten Dienstleistungen auf. Nach der Lebenserfahrung wer-den die inländischen Verkehrskreise in der Wortfolge "[X.] UND [X.]"keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt für die [X.] genannten Dienstleistungen sehen. Denn der Verkehr wird, wie [X.] zutreffend geltend macht, nicht annehmen, derartig ge-kennzeichnete Dienstleistungen bezögen sich ausschließlich auf Werke, diesich mit Reichen und Schönen beschäftigten. Für eine solche thematische Be-schränkung der hier in Frage stehenden Dienstleistungen (Film- oder [X.], Betrieb eines Tonstudios, Veröffentlichung oder Vermietung von Bü-chern) hat das [X.] keine Feststellungen getroffen und istauch sonst nichts ersichtlich.Dagegen fehlt der Wortfolge "[X.] UND [X.]", wie das [X.] mit Recht angenommen hat, jegliche Unterscheidungskraft für- 8 -die Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunk-und Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; [X.]".Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabes ist das Bundespa-tentgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Wortfolge für dieseDienstleistungen auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werkebeschränkt, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind. Den titelartig zu-sammengefaßten Aussageinhalt wird der Verkehr wegen der Nähe der Dienst-leistungen "Fernsehunterhaltung, Zusammenstellung von Rundfunk- und Fern-sehprogrammen, Fernseh-, Film- und [X.]" zum Werktitel unddes mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen unmittelbar und ohne weite-re Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen, für diedie Eintragung erfolgen soll.3. Die Annahme des [X.]s, das Schutzhindernis des § 8Abs. 2 [X.] [X.] sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfallsnicht stand, soweit die Anmeldung der Marke "[X.] UND [X.]" für [X.] "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; [X.]; Veröffent-lichung und Vermietung von Büchern" erfolgt [X.]) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 [X.] [X.] sind solche Zei-chen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben be-stehen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oderzur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienenkönnen. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c [X.]L übernommene Regelunggebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benut-zung der Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn aber eine [X.] jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. [X.], Urt. v. 4.5.1999- Rs. [X.] und 109/97, Slg. 1999, [X.] = [X.] 1999, 723, 726 [X.]. 37 =- 9 -[X.], 629 - [X.]; [X.] [X.], 882, 883 - Bücher für einebessere Welt, m.w.N.; [X.] [X.], 692, 694 - Test it.).b) Das [X.] hat hierzu festgestellt, die Wortfolge be-schreibe die mit ihr gekennzeichneten Werke, die sich mit Reichen und Schö-nen beschäftigten, und die mit ihrer Herstellung und Verwertung verbundenenDienstleistungen unmittelbar und erschöpfend. Dem kann für die angeführtenDienstleistungen (Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; [X.]; Veröffent-lichung und Vermietung von Büchern) nicht zugestimmt werden. Nach der [X.] Lebenserfahrung wird der Verkehr in der Wortfolge "[X.] UND[X.]" keine im Vordergrund stehende Sachaussage über den Inhalt [X.] sehen, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind, sondern von einervom Werkinhalt losgelösten Kennzeichnung ausgehen (vgl. hierzuAbschn. III 2 b), die sich nicht in einer werblichen Anpreisung erschöpft (vgl.[X.] [X.], 692, 694 - Test it.). Weitergehende Feststellungen, die einzukünftiges [X.] begründen könnten, hat das Bundespatentge-richt nicht getroffen und sind auch sonst nicht ersichtlich.4. Das [X.] hat eine Verkehrsdurchsetzung der [X.] Marke infolge einer Benutzung i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] nichtfestgestellt. Es ist davon ausgegangen, daß, gemessen an der Zahl aller po-tentiellen [X.], Video- und Buchkonsumenten, die [X.] Marke den von der Anmelderin angegebenen Marktanteil von 22 % für dieFernsehsendereihe deutlich unterschreiten wird.Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nachder Rechtsprechung des [X.] ist für die Feststellung [X.] nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. [X.] 10 -kann, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung [X.], die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nichtunterhalb von 50 % angesetzt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 30.11.1989- I ZB 20/88, [X.] 1990, 360, 361 - Apropos Film II; vgl. auch [X.], Marken-recht, 2. Aufl., § 8 [X.]. 431; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8[X.]. 197 ff.). Daß dieser Durchsetzungsgrad in den hier maßgeblichen allge-meinen Verkehrskreisen erreicht wird, wird von der Rechtsbeschwerde nichtaufgezeigt. Auch die Anzahl der von der Rechtsbeschwerde mit 2.000 angege-benen Serienbeiträge läßt nicht den Schluß zu, mehr als 50 % der [X.] sei die Wortfolge bekannt. Hinzu kommt, daß die [X.] gerade für die Dienstleistungen nachgewiesen werden muß, [X.] sich die Eintragung bezieht (vgl. [X.] aaO § 8 [X.]. 424; [X.]/[X.] aaO § 8 [X.]. 185; [X.]/[X.], [X.], § 8 [X.]. 137).IV. Danach war der angefochtene [X.]uß unter Zurückweisung derweitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache inso-weit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatent-gericht zurückzuverweisen.Erdmann[X.]BornkammBüscherSchaffert