Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2000, Az. 2 StR 354/00

Nachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: ja________________StPO § 52 Abs. 1 Nr. 3, §§ 252, 373Verweigert eine Tatzeugin in der Hauptverhandlung das Zeugnis, dürfen ihre Anga-ben, die sie bei der Exploration für die Glaubhaftigkeitsprüfung zum [X.] hat (Zusatztatsachen), nicht für Feststellungen zum Tathergang verwertetwerden, indem die Sachverständige als Zeugin gehört wird; das gilt auch für die [X.] Hauptverhandlung nach der Wiederaufnahme des Verfahrens.[X.], [X.]. vom 3. November 2000 - 2 StR 354/00 - [X.] DES VOLKESURTEIL2 StR 354/00vom3. November 2000in der [X.] des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:Vizepräsident des [X.]esDr. [X.]als Vorsitzender,die [X.] am [X.],[X.],die [X.]innen am [X.]. [X.],[X.]als beisitzende [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Justizangestellte in der Verhandlung,Justizhauptsekretärin bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 21. März 2000 mit den [X.].Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugend-schutzkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:[X.] hatte den Angeklagten mit [X.]eil vom 20. April1994, rechtskräftig seit dem 24. November 1994, wegen sexuellen Mißbrauchsvon Kindern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellemMißbrauch von [X.] zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der [X.] Taten in den Jahren 1988 bis 1990 in [X.]und in [X.]an [X.] 15. Juli 1977 geborenen Enkelin [X.] [X.] begangen. Die Verurteilungberuhte im wesentlichen auf den belastenden Angaben der Zeugin [X.] .- 5 -Am 13. Februar 1995 beantragte der Angeklagte die Wiederaufnahmedes Verfahrens, weil [X.] ihre den Angeklagten belastende Aussage ineinem Schreiben an die Staatsanwaltschaft [X.] vom 17. Dezember 1994 alsfalsch widerrufen hatte. Im Probationsverfahren wurde [X.] zu ihremWiderruf am 16. Mai 1995 richterlich vernommen. Am 8. Februar 1996 [X.] den Wiederaufnahmeantrag als unbegründet. Auf diesofortige Beschwerde des Angeklagten ordnete das Oberlandesgericht [X.]am 7. Mai 1996 die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung [X.] an.Mit [X.]eil vom 21. März 2000 hat das [X.] das [X.]eil des[X.] [X.] aufgehoben und den Angeklagten - nach Fortfall der fortge-setzten Handlung - im wesentlichen wegen desselben Tatgeschehens wegensexuellen Mißbrauchs eines Kindes in elf Fällen zu der [X.] drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts.II.Die Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg, das [X.] Angaben der Enkelin des Angeklagten nicht verwerten dürfen, die diesegegenüber der früheren Sachverständigen und jetzigen Zeugin [X.]bei [X.] gemacht hat, weil [X.] [X.]in der neuen Haupt-verhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe.1. Die Verfahrensrüge genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 [X.] StPO, weil auf Grund der zulässig erhobenen Sachrüge der [X.]eilsinhalt er-gänzend zum Vorbringen der Revisionsbegründung herangezogen [X.] 6 -2. [X.] liegen folgende Verfahrensvorgänge zu Grunde:Im Ermittlungsverfahren hatte die Staatsanwaltschaft [X.] die Sachver-ständige [X.]mit einem Gutachten zur Glaubhaftigkeit der belastenden Anga-ben von [X.] [X.]beauftragt. Bei der Exploration äußerte sich die [X.] 14. September 1993 ausführlich zum Tatgeschehen. Auch in der [X.] vor dem Landgericht [X.] machte [X.] [X.] ausführliche bela-stende Angaben zum Tatgeschehen, die das Landgericht in [X.] der damaligen Sachverständigen [X.] für glaubhaft erachtete und seinenFeststellungen zu Grunde legte.Zur Vorbereitung der Entscheidung im Probationsverfahren beauftragtedas Landgericht die Sachverständige [X.] mit einem ergänzenden Gutach-ten zur Glaubhaftigkeit des [X.]. Auch bei der hierzu erfolgtenExploration äußerte sich [X.] am 8. Dezember 1995.Wegen Bedenken der Verteidigung gegen die Unbefangenheit derSachverständigen [X.] beauftragte das [X.] zur Vorbereitungder erneuten Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren die Sachver-ständige [X.]mit der Erstattung eines weiteren Glaubhaftigkeitsgutach-tens. Diese Sachverständige wurde in der Hauptverhandlung gehört. Ihr standdie Zeugin [X.]jedoch nicht mehr zu einer Exploration zur Verfügung.In der abgebrochenen Hauptverhandlung vom 7. Oktober 1997 machte[X.] [X.] nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht zunächstAngaben zu ihren persönlichen Verhältnissen und zur [X.] verweigerte schließlich weitere Angaben. Auch in der neu anberaumtenHauptverhandlung am 14. März 2000 machte sie nach Belehrung von ihremZeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Die Strafkammer hat in der dem [X.] -fochtenen [X.]eil zugrunde liegenden Hauptverhandlung u.a. den [X.] den Berichterstatter der Strafkammer des [X.] [X.], vor der [X.] [X.]nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt hatte,und die frühere Sachverständige [X.] als Zeugen dazu vernommen, was[X.] [X.] ihnen gegenüber zum Tatgeschehen ausgesagt hat, und [X.] M. gehört.In seiner Beweiswürdigung ([X.] ff.) stützt sich das [X.] in weiten Teilen auf die Angaben der Zeugin [X.]über das, was [X.] [X.] ihr gegenüber bei der Exploration und in der Hauptverhandlung [X.] vor dem Landgericht [X.] zum Tatgeschehen ausgesagt hat. Ihre An-gaben stimmten mit dem überein, was die beiden als Zeugen gehörten [X.]der damals erkennenden Strafkammer über den Inhalt der Aussage in [X.] berichtet haben. Das [X.] hat sich für [X.] aber maßgeblich auf die hohe [X.] in derAussage [X.] gestützt und diese als wesentliches [X.] gewertet. Zum Beleg nennt das [X.]eil 45 Details zum Tatgeschehen, die [X.] sowohl bei der Exploration als auch in der Hauptverhandlung in [X.]übereinstimmend geschildert habe. Diese [X.] konnte nur unter Heran-ziehung der Angaben der Zeugin [X.]über das Ergebnis ihrer Exploration fest-gestellt werden.3. Das angefochtene [X.]eil stützt sich somit bei seiner Beweiswürdigungauf die Ausführungen der Zeugin und früheren Sachverständigen [X.] zuden Angaben, die [X.] [X.]ihr gegenüber bei der Exploration am 14. Sep-tember 1993 insbesondere zum Tatgeschehen gemacht hat. Darin liegt [X.] gegen § 252 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO.- 8 -a) Seit der Entscheidung [X.]St 2, 99 ist es ständige Rechtsprechungund einhellige Meinung im Schrifttum, daß § 252 StPO nicht nur ein [X.], sondern ein Verwertungsverbot enthält, das nach der berechtigtenZeugnisverweigerung auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterli-chen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung [X.], ausschließt (vgl. [X.]St 45, 203, 205 m.w.[X.]). [X.] gemäß § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten [X.] gegenüber einem Sachverständigen über Zusatztatsachen (vgl. hierzu[X.]St 18, 107, 108), zu denen regelmäßig auch die Tatschilderung eines aufseine Glaubwürdigkeit zu begutachtenden Zeugen gehört ([X.] NStZ 1997, 95= [X.] 1996, 522), stehen einer Aussage im Sinn des § 252 StPO gleich. [X.] Rechtsprechung ausnahmsweise die Vernehmung der [X.] zuläßt, diean der früheren Vernehmung mitgewirkt haben ([X.]St 2, 99; 27, 231), kanndiese Ausnahme auf die Befragung durch den Sachverständigen, die einerrichterlichen Vernehmung nicht gleich gesetzt werden kann, keine Anwendungfinden ([X.]St 13, 1, 4). Macht der Zeuge später sein Zeugnisverweigerungs-recht geltend, dürfen seine Mitteilungen über Zusatztatsachen daher wederdurch das Sachverständigengutachten noch durch die Vernehmung des Sach-verständigen als Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der rich-terlichen Überzeugungsbildung verwertet werden ([X.]St 13, 1, 3; 250; 18,107, 109; 36, 217, 219; 36, 384, 385 f.; 45, 203, 206; [X.] 1984, 453; 1996, 522= NStZ 1997, 95; [X.]R StPO § 252 Verwertungsverbot 1 [= [X.] 1987, 328]und 2 [= MDR 1987, 625 = NStZ 1988, 19]; [X.]/[X.], [X.]. § 252 Rdn. 10; [X.] in KK § 252 Rdn. 18; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 252 Rdn. 32 jeweils m.w.[X.]).Da sich die Enkelin des Angeklagten in der neuen [X.] auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) berief,- 9 -waren ihre Angaben zum Tatgeschehen, die sie gegenüber der früheren Sach-verständigen [X.]gemacht hat, nicht verwertbar.b) Das [X.]eil des [X.] vom 10. Oktober 1957 ([X.]St 11,97) rechtfertigt keine andere Beurteilung. In dieser Entscheidung hatte [X.] Strafsenat in einem unverbindlichen Hinweis an den neuen Tatrichter [X.] eines richterlich über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrten [X.] gegenüber dem Sachverständigen trotz inzwischen erklärter Zeugnisver-weigerung bei der Erstattung eines [X.]s auch in Bezugauf die "Anklagetatsachen" für verwertbar erachtet. Der 4. Strafsenat hat [X.] in seinem bereits genannten späteren [X.]eil [X.]St 13, 1, in dem er [X.] die Vernehmung des Gutachters über Zusatztatsachen nach der Zeugnis-verweigerung des Untersuchten weder als Sachverständiger noch als Zeugefür zulässig erachtete, selbst darauf hingewiesen, daß sich die [X.] Fragestellungen unterschieden: In [X.]St 11, 97 sei es um die Fragegegangen, ob die von einem über sein Aussageverweigerungsrecht belehrtenZeugen gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben auch dann derBegutachtung über seine Glaubwürdigkeit zugrundegelegt werden dürften,wenn der Zeuge nachträglich seine Aussage verweigert. Davon sei die in[X.]St 13, 1 entschiedene Frage zu unterscheiden, ob der Sachverständigeals solcher oder als Zeuge vom Untersuchten erfahrene Belastungstatsachenunter den gleichen Voraussetzungen in die Hauptverhandlung einführen dürfe.Es kann dahinstehen, ob dieser Abgrenzung zu folgen ist oder ob darin nichtvielmehr eine Aufgabe des Hinweises in [X.]St 11, 97 zu sehen ist, denn es istkaum vorstellbar, daß einem Sachverständigengutachten Tatsachen oder Äu-ßerungen zugrundegelegt werden dürfen, die nicht auch sonst als Verfahrens-stoff in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfen. Selbst wenn man [X.], daß die früheren Angaben für die Erstattung des [X.] -gutachtens (begrenzt) verwertbar seien, könnte dies auch nach der vom4. Strafsenat vertretenen Ansicht allenfalls dazu führen, daß die fraglichen An-gaben für das [X.] verwertet werden dürfen. Im [X.] Fall wurden die Angaben jedoch für die Feststellungen des Landge-richts zum Tatgeschehen verwendet. Zudem wurde das Gutachten in [X.] vor dem [X.] nicht von der Zeugin [X.] ,sondern von der Sachverständigen M. erstattet.Deshalb läßt sich auch mit dem Beschluß des 1. Strafsenats vom20. Juli 1995 ([X.] 1995, 564 = NJW 1998, 838 mit krit. [X.] von Wohlers [X.]1996, 192; [X.]/[X.] NStZ 1997, 297; [X.] NJW 1998,800), der sich auf [X.]St 11, 97 beruft und mit dem das angefochtene [X.]eildie Verwertbarkeit der Äußerungen [X.] [X.] gegenüber der Zeugin [X.] zu rechtfertigen versucht, die Verwertbarkeit der Angaben zum [X.] nicht begründen. Zudem ging es in der Entscheidung des 1. Strafsenatsnicht um die Verwertung von Zusatztatsachen zum Tatgeschehen, sondern [X.] des [X.] zur Persönlichkeit und zum Lebenslauf des Beschuldig-ten, die bei einem Gutachten über seine Schuldfähigkeit verwendet wurden.c) Der Senat hat ferner erwogen, ob wegen der besonderen [X.] im Wiederaufnahmeverfahren eine Einschränkung des Verwer-tungsverbots für die von der Zeugin [X.] berichteten [X.] gerechtfertigt ist. Hierfür könnte sprechen, daß auf Grund derbelastenden Angaben der Enkelin des Angeklagten zum Tatgeschehen bereitsein rechtskräftiges [X.]eil des [X.] [X.] bestand, das erst im [X.] beseitigt wurde, weil die Tatzeugin ihre belastenden Anga-ben inzwischen widerrufen hatte. Erst in der neuen Hauptverhandlung hat [X.] sodann von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch [X.] dieses [X.] kommt aber eine Einschränkung des in ständi-ger Rechtsprechung anerkannten Verwertungsverbots nicht in [X.]) Der [X.] hat seit [X.]St 2, 99 daran festgehalten, daßeine Ausnahme von dem Verwertungsverbot des § 252 StPO nur für solcheAngaben gerechtfertigt ist, die nach Belehrung über das Zeugnisverweige-rungsrecht vor einem R i c h t e r gemacht wurden. Nur der [X.] [X.] dann im Falle einer Zeugnisverweigerung als Zeuge über den Aussage-inhalt vernommen werden. Zu Recht hat das [X.] daher in dererneuten Hauptverhandlung den Ermittlungsrichter des [X.] zwei [X.] der erkennnenden Strafkammer des [X.] [X.] alsZeugen vernommen. Eine Vernehmung des Sachverständigen als Zeugen [X.] ist hingegen seit [X.]St 13, 1 in ständiger [X.] ausgeschlossen erachtet worden (vgl. [X.], 3 a). Der wesentliche [X.] die unterschiedliche Behandlung von richterlichen und nichtrichterlichenVernehmungen wird nach der neueren Rechtsprechung darin gesehen, daßschon das Gesetz - wie aus § 251 Abs. 1 und 2 StPO zu entnehmen - richterli-chen Vernehmungen ganz allgemein höheres Vertrauen entgegenbringt. Die-ser Grund ist auch nach Einführung der Belehrungspflicht für [X.] Staatsanwälte durch § 161 a Abs. 1 und § 163 a Abs. 5 StPO nicht entfal-len ([X.]St 45, 342, 345 f.; 36, 384, 386; 21, 218, 219). Für diese Unterschei-dung ist es aber ohne Bedeutung, ob sich das Verfahren in der ersten Instanzoder im Wiederaufnahmeverfahren befindet.bb) Im übrigen wird der Umfang des Verwertungsverbots des § 252StPO aus Sinn und Zweck der Norm und durch eine Abwägung zwischen dengegenläufigen Belangen, einerseits den durch das [X.] Interessen an einer Nichtverwertung, andererseits der für [X.] -gehende Verwertung sprechenden Pflicht zur Wahrheitsermittlung im Strafver-fahren bestimmt ([X.]St 2, 99, 105; 45, 342, 345). Es sind aber keine durch-greifenden Gründe dafür erkennbar, diese Belange deshalb anders zu ge-wichten und den Interessen der Wahrheitsfindung im Strafverfahren deshalbgrößere Bedeutung beizumessen, weil es sich um ein [X.] handelt und zuvor ein rechtskräftiges [X.]eil bestand. Durch die [X.] wurde das Verfahren in die Lage zurückversetzt, die es durchden Eröffnungsbeschluß erreicht hatte ([X.]St 14, 64, 66). In der neuenHauptverhandlung war ohne Bindung an das frühere [X.]eil in jeder Hinsichtneu und selbständig zu verhandeln und zu entscheiden ([X.]/[X.] a.a.O. § 373 Rdn. 2 m.w.[X.]). Es spricht nichts dafür, dem Interesse derStrafverfolgung und der Wahrheitsfindung in der neuen Hauptverhandlung [X.] ein größeres Gewicht zu geben als in einer [X.] Hauptverhandlung. Die Situation unterscheidet sich nicht grundlegend [X.] neuen Hauptverhandlung in einer zurückverwiesenen Sache oder in [X.], in der ein Zeuge erstmals sein Zeugnisverweige-rungsrecht in Anspruch [X.]) Schließlich lassen sich den [X.]eilsgründen auch keine hinreichendenAnzeichen dafür entnehmen, daß dem [X.] der Zeugin eine [X.] zugrundeliegen könnte (vgl. hierzu [X.]St 45, 342, 347 ff.).3. Da das angefochtene [X.]eil schon wegen des dargelegten [X.] keinen Bestand hat, kommt es auf die übrigen [X.] die Sachrüge nicht mehr an.Der Senat verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidungzurück. Auch ohne die Angaben der Zeugin [X.] über die [X.] zum Tatgeschehen ist eine erneute Verurteilung des [X.] -nicht unwahrscheinlich. Als Zeugen für Feststellungen zum Tatgeschehen ste-hen insbesondere die [X.] zur Verfügung, die [X.] [X.]wiederholt [X.] und zum späteren Widerruf ihrer Beschuldigung vernommen haben.[X.] Detter [X.][X.] Elf