Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2017, Az. IX ZR 36/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:180517B[X.]36.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 36/16
vom

18. Mai 2017

in dem
Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
die
Richterin [X.], [X.], die Richte-rin [X.] und [X.] Meyberg

am
18.
Mai 2017
beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision gegen das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 5.

Februar 2016 gemäß §
552a Satz
1 [X.] auf Kosten der [X.] zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats
Stellung zu nehmen.

Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 19.314,32

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 und 2, [X.] Rechtsanwälte, die eine Anwaltskanzlei in der Rechtsform einer Personengesellschaft geführt haben, aus einem [X.] wegen [X.] und die Beklagte zu 3, eine am 17.
Juni 2011 von den Beklagten zu
1 und 2 gegründete [X.]
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sellschaft in der Form einer Aktiengesellschaft nach [X.] Recht, auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagten zu 1 und 2 alle Passiven und Aktiven ihrer vormaligen Anwaltsgesellschaft in die neue [X.] hätten und diese deswegen nach [X.] Recht neben den Beklagten zu
1 und 2 für deren Anwaltsfehler hafte.

Der in [X.] lebende Kläger ist selbständig tätig als geschäftsfüh-render Gesellschafter der A.

GmbH. Er legte aufgrund eines [X.] vom 31.
Mai 2005 im eigenen Namen Gelder bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Firmensitz in der [X.] (künftig: Unternehmen) an, die ohne Erlaubnis nach §
32 Abs.
1 KWG ihre Anlageprodukte in [X.] vertrieb
und tat-sächlich keine Vermögensverwaltung betrieb. Das Unternehmen wurde [X.].
[X.] beauftragte der Kläger seine Rechtsanwälte, die neben ihm 60 bis 100
Mandanten gegen dasselbe Unternehmen vertraten, mit der Rückho-lung der in der [X.] angelegten Gelder.
Diese hatten dem Beklagten zu
1 bereits zuvor Aufträge für die Vertretung von Mandanten in dem [X.] Nachlassverfahren gegen das Unternehmen vermittelt.

Mit Schreiben vom 3.
Januar 2011 überließ der Beklagte zu
1 den [X.] Anwälten per Email zum Ausdrucken Auftragsformulare, Vollmachten sowie Formulare für die sogenannten Forderungseingaben
im [X.]. Das genannte Schreiben war an die geschädigten Kunden des Unterneh-mens gerichtet;
in ihm stellte der Beklagte zu
1 seine Anwaltskanzlei und das
Nachlassverfahren vor und erklärte die Bereitschaft, die Geschädigten im Nach-lassverfahren zu vertreten. Die klägerischen Anwälte vervielfältigten die [X.] und leiteten sie mit einem Anschreiben an ihre Mandanten weiter, unter anderem an den Kläger.
Der Kläger gab die Unterlagen unterschrieben unter 2
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dem Datum des 15.
Januar 2011 an seine Anwälte zurück, die sie an die [X.]n zu
1 und 2 weiterleiteten. Danach hatte der Kläger die Beklagten zu
1 und 2 mit der Forderungseingabe in das Nachlassverfahren und der Vertretung in den Gläubigerversammlungen
beauftragt. [X.] meldete der [X.] zu
1 die klägerischen Forderungen im Nachlassverfahren an
und stimmte in der Gläubigerversammlung am 7.
November 2011 auch namens des [X.] dem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zwischen dem Unternehmen und seinen Gläubigern vorbehaltlos zu.

Parallel zum Nachlassverfahren verklagte der Kläger zwei Direktoren und einen Verwaltungsdirektor des Unternehmens auf Schadensersatz. Die Klage wurde abgewiesen, weil die Schadensersatzansprüche des [X.] nach dem anzuwendenden [X.] Recht gemäß Artikel
303 Abs.
2 des Bundesgeset-zes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) untergegangen seien. Nach dieser Regelung wahrt ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, seine Rechte gegen [X.], Bürgen und Gewährspflichtige nur, so-fern er ihnen mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten hat.

Nunmehr verlangt der Kläger wegen des Verlusts dieser Ansprüche von den Beklagten Schadensersatz in Höhe von 19.314,32

der Freistellung). Das [X.] hat die Klage wegen fehlender internationa-ler Zuständigkeit [X.] Gerichte abgewiesen, das Berufungsgericht hat auf die Berufung des [X.] das Urteil des [X.]s abgeändert und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zu-rückverwiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.
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II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das angerufene [X.] Hanau nach Art.
16 Abs.
1, Art.
15 Abs.
1 Buchst.
c Fall
2 des [X.] über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung ge-richtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 30.
Oktober 2007 (künftig: [X.] oder [X.]) international zuständig. [X.] der Klage seien Ansprüche des [X.] aus einem Vertrag, welchen er als Verbraucher geschlossen habe. Die Beklagten zu 1 und 2 hätten ihre Tä-tigkeit auf [X.] als Wohnsitzst[X.]t des [X.] ausgerichtet, als sie die Mandanten der klägerischen Rechtsanwälte, auch den Kläger, am 3.
Januar 2011 werbend angeschrieben und dem Anschreiben Auftrags-
und Vollmachts-formulare beigefügt hätten. Ob auch die erst am 17.
Juni 2011 gegründete [X.] zu
3 dem Kläger gegenüber aus dem Verhalten der Beklagten zu 1 und 2 hafte, sei eine Frage der Begründetheit der geltend gemachten Forderungen.

III.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§
552a Satz
1 [X.]).

1.
Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen,
ob die Beklagten zu
1 und 2 ihre Tätigkeit auf den Wohnsitzst[X.]t des [X.] ausgerichtet haben. Diese Frage ist nicht mehr klärungsbedürftig,
weil sie der Senat mit Urteil vom 9.
Februar 2017 (IX
ZR 67/16, [X.], 565) entschieden hat.

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2.
Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

a)
Die Wertung des Berufungsgerichts, die Beklagten zu
1 und 2 hätten ihre anwaltliche Tätigkeit auf [X.] ausgerichtet, hält der eingeschränk-ten revisionsrechtlichen Überprüfung stand (vgl. [X.], [X.]O Rn.
28).

[X.])
Dies ergibt die Gesamtschau und Würdigung aller maßgeblichen Umstände. Das Berufungsgericht durfte in dem Schreiben der Beklagten zu
1 und 2 vom 3.
Januar 2011 ein Werbeschreiben sehen, durch das ein Ausrichten begründet wird (vgl. [X.], [X.]O Rn.
25). Die Beklagten zu
1 und 2 haben mit ihrem Schreiben nicht nur einem die Bedingungen eines Anwaltsmandats erfra-genden Interessenten geantwortet, sondern ihnen
weder namentlich noch in der Zahl bekannte Mandanten der klägerischen Anwaltskanzlei beworben, um sie zu einem Vertragsschluss zu veranlassen. Weiter haben sie ihnen entweder ein ausdrückliches Angebot oder aber eine Aufforderung zur Abgabe eines Ange-bots gemacht. Dadurch haben sie ihren Willen zum Ausdruck gebracht, in [X.] ansässige Mandanten zum Abschluss eines [X.]es zu motivieren.

[X.])
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, dass der Kläger Verbraucher im Sinne von Art. 15 [X.] ist.

(1)
Nach der Rechtsprechung des [X.] sind [X.] natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Begriff des [X.] ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit 9
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dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angese-hen werden kann. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließt. Die Beweislast für die [X.] trägt derjenige, der sich darauf beruft ([X.], [X.]O Rn.
13).

(2)
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger den [X.] allein zu nichtberuflichen und nichtgewerblichen Zwecken mit den Beklagten zu
1 und
2 geschlossen hat, weil er die dem [X.] zugrundeliegenden Kapitalanlagevertrag
zu einem allein nichtberuflichen und nichtgewerblichen Zweck geschlossen hat. Es hat darauf verwiesen, dass der Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag im eigenen Namen und unter seiner Privatanschrift geschlossen hatte
und nicht als Vertreter seines Unternehmens. Daraus hat das Berufungsgericht geschlossen, dass dieser Vertrag dazu diente, privates Vermögen des [X.] anzulegen und zu verwalten. Andere [X.], insbesondere solche, die auf eine Tätigkeit des [X.] für die von ihm als Geschäftsführer geleiteten GmbH hinwiesen, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass dieses private Vermögen des [X.] möglicherweise aus seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit hervorgegangen sei, stehe dem nicht entgegen. Hierbei sei gleichfalls nicht von Bedeutung,
ob der Kläger dieses Geld ordnungsgemäß versteuert habe. Bei der Anlage seines Privatver-mögens sei er als Privatperson tätig geworden und nicht im Rahmen seiner be-ruflichen und gewerblichen Tätigkeit.

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Gegen diese tatrichterliche Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die grundsätzlich dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot
des §
286 [X.] mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also voll-ständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungs-sätze verstößt
([X.], [X.]O Rn.
15). Solche Fehler weist die Revision nicht nach. Sie rügt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe gehörswidrig den Vortrag der Beklagten übergangen, der Kläger sei deswegen als Unternehmer anzuse-hen, weil er die Erlöse aus der
unternehmerischen Tätigkeit seiner Gesellschaft
bei dem [X.] Unternehmen angelegt habe, die er als
Bargeld am deut-schen Fiskus vorbei in die [X.] geschafft habe. Das angelegte Geld [X.] deswegen nicht seinem Privatvermögen und sei auch nicht aus dem Betriebsvermögen in sein Privatvermögen überführt gewesen. Der Kläger hätte substantiiert vortragen und nachweisen müssen, dass er die angelegten Gelder in sein Privatvermögen überführt und dann aus seinem Privatvermögen in die [X.] transferiert
habe. Deswegen entbehre die Auffassung des Berufungs-gerichts, der Kläger habe als Verbraucher gehandelt, jeder tragfähigen [X.].

Der behauptete [X.] liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten berücksichtigt, es
kam auf diesen Vortrag nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht an. Diese Ansicht des [X.] ist auch richtig, weil der Vortrag unerheblich
ist. Auch wenn der Kläger das Geld für die Kapitalanlagen aus dem (unversteuerten) [X.] der Gesellschaft
entnommen haben sollte, um dieses selbst am deut-schen Fiskus vorbei in eigenem Namen in der [X.] anzulegen, verfolgte der seinem Wortlaut und Inhalt nach auf eine solche private Vermögensanlage 15
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ausgerichtete Anlagevertrag keine beruflichen oder gewerblichen Zwecke. Ent-gegen der Ansicht der Beklagten ist die (möglicherweise strafrechtlich [X.]) Herkunft des Geldes für die Zweckbestimmung unerheblich. Denn anderen-falls würde der [X.] eine internationale Zuständigkeit [X.] begründen können, weil ein Verbraucher die Geldmittel für seine privaten Geschäfte regelmäßig mit beruflichen Einnahmen erwirtschaftet ([X.], [X.]O Rn.
17).

Die Geschäfte des [X.] im Zusammenhang mit der Verwaltung eige-nen Privatvermögens lassen ihn nicht zum Unternehmer werden. Insbesondere steht das Vorliegen eines Gewinninteresses der Einordnung seiner Person als Verbraucher nicht entgegen. Ob etwas anderes gilt, wenn die Anlage einer [X.] einen solchen Umfang annimmt, dass sie eine kaufmännische Orga-nisation erforderlich macht, kann dahin stehen, weil dies auf den Kläger nicht zutrifft ([X.], [X.]O Rn.
18).

b)
Der [X.] nach Art.
15 Abs.
1 Buchst.
c LugÜ
2007 ist auch im Verhältnis zu der Beklagten zu 3 gegeben, wie das Be-rufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Allerdings wurde die Beklagte zu
3 erst nach Abschluss des [X.]es gegründet, sie wurde daher nicht originär Vertragspartnerin des [X.] im Sinne der ge-nannten Regelung. Doch hat der Kläger unter Verweis auf den [X.] vom 4.
November 2014 vorgetragen, die Beklagte zu
3 habe bei der Gründung das Geschäft der nicht im Handelsregister eingetragenen einfachen [X.]

, Rechtsanwälte, übernommen, und zwar mit allen Aktiven und Passiven. Nach dem Vortrag des [X.] hat dies nach [X.] Recht zur Folge, dass die Beklagte zu
3
dem Kläger neben den Beklagten zu
1 und 2 als Gesamtschuldnerin hafte. Dann aber bleibt es bei dem Verbraucher-17
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gerichtsstand auch gegenüber der Beklagten zu
3. Für die Annahme der inter-nationalen Zuständigkeit am Wohnsitz des [X.] ist es unerheblich, ob dieser den Vertragspartner oder einen Rechtsnachfolger des Vertragspartners des Verbrauchervertrages nach Art.
15 Abs.
1 Buchst.
c/Art.
17 Abs.
1 Buchst.
c EuGVVO aF/nF, Art.
15 Abs.
1 Buchst.
c [X.] verklagt. In bei-den Fällen ist der [X.] gegeben ([X.], [X.]O Rn.
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f).

Im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit nach dem [X.] ist es nicht erforderlich, zu strittigen Tatsachen, die sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs von Relevanz sind, ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-ren. Das angerufene
Gericht prüft im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der Klage nach den Vorschriften des nationalen Rechts, sondern ermittelt nur die Anknüp-fungspunkte mit dem St[X.]t des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach dieser Bestimmung rechtfertigen. Daher darf das nationale Gericht, soweit es nur um die Prüfung seiner Zuständigkeit nach der genannten Bestimmung geht, die einschlägigen Behauptungen des [X.] zu den die internationale Zustän-digkeit begründenden Merkmalen als erwiesen ansehen ([X.], [X.]O Rn.
54).

3.
Hat mithin die Revision keine Aussicht auf Erfolg, steht die grundsätz-liche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen erst nach Einlegung der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision einer Revisionszurückweisung durch Beschluss nach §
552a [X.] nicht entgegen ([X.], Beschluss vom

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15.
Februar 2017 -
IV
ZR 373/13, nv Rn.
13; [X.]/[X.],
[X.], 31.
Aufl., §
552a Rn.
3).

Kayser
[X.]
Pape

[X.]
Meyberg

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt worden.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.08.2015 -
4 O 1115/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.02.2016 -
2 U 136/15 -