Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2014, Az. 5 StR 290/14

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

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StR 290/14
vom

16.
Juli 2014
in der Strafsache
gegen

wegen sexuellen Missbrauchs einer [X.] u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 16. Juli 2014
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird
das Urteil des Land-gerichts
Dresden vom 31. Januar 2014 gemäß § 349 Abs. 4 [X.]
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a)
soweit der Angeklagte

im Fall 7 der Urteilsgründe (Tat vom 16. Oktober 2012) wegen
versuchten Betruges und

im Fall 11 der Urteilsgründe (Tat 2 vom 2. Novem-ber
2012) wegen versuchter gefährlicher Körperverlet-zung

verurteilt worden ist,
b)
im Strafausspruch zu Fall 10 der Urteilsgründe (Tat 1 vom 2. November 2012) sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] als unbegründet verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an eine andere Schwurgerichtskammer des [X.]s zu-rückverwiesen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von [X.] in drei Fällen, versuchter gefährlicher Körperverletzung, vor-sätzlicher Körperverletzung in vier Fällen,
Betruges in zwei Fällen und versuch-ten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat
im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]).

1. Zunächst hält die Verurteilung des
Angeklagten
im Fall 7 der Urteils-gründe wegen versuchten Betruges sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Nach den
Feststellungen
besteht bei dem
vielfach wegen Betruges vor-bestraften Angeklagten
eine
narzisstisch-histrionisch-dissoziale Persönlich-keitsakzentuierung;
er
trägt Agieren und Dominieren im Augenblick ohne Rücksicht auf die Folgen in der

([X.] 4).
Am 16. Oktober 2012
bestellte der zahlungsunfähige Angeklagte in einer [X.] Niederlassung zwei [X.]. Dabei umfasste der Kaufpreis eines der Autos
Überführungskosten in Höhe von 620 Euro netto. Da eine Auslieferung gegen Barzahlung vereinbart war, war dem Angeklagten bewusst, dass er die Fahrzeuge nicht

([X.] 25). Tatsächlich kam es aufgrund
der mangelnden finanziellen [X.] des Angeklagten nicht zur Erfüllung der [X.]. Es
ent-stand
auch kein Schaden, da beide Fahrzeuge ohne Verlust und zuzüglich der Überführungskosten
verkauft werden konnten.

Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betruges ist das [X.] davon ausgegangen, dass dieser zumindest billigend in Kauf 1
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nahm, dass der Firma [X.] durch die vorhersehbare Nichterfüllung des Kaufvertrages ein Schaden in Höhe der Überführungskosten entstehen würde. Indes ist insoweit eine Bereicherungsabsicht des Angeklagten bislang nicht ersichtlich. Eine solche liegt nur vor, wenn die Tat subjektiv auf die Erlan-gung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils für den Täuschenden oder einen Dritten gerichtet ist. Vermögensvorteil ist dabei die Erhöhung des wirtschaftli-chen Gesamtwertes des Vermögens. Soweit dem Angeklagten nach den bishe-rigen Feststellungen bewusst war, dass er die bestellten Fahrzeuge nicht erhal-ten würde, war aus seiner Sicht die Erlangung eines dem angenommenen Schaden stoffgleichen Vermögensvorteils ausgeschlossen.
Indes sind zu sei-nen bislang nicht kritisch bedachten Handlungszielen
weitere tragfähige Fest-stellungen denkbar. Allerdings
wird das neue Tatgericht insoweit primär eine Verfahrensweise nach §
154 Abs.
2 [X.] zu erwägen haben.

2. Im Fall 11 der Urteilsgründe kann der Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung
nicht bestehen bleiben.

Nach den Feststellungen warf der Angeklagte von seinem Balkon im vierten Obergeschoss eines Wohnhauses [X.] in Richtung des auf der Straße gehenden Geschädigten, um seiner Forderung .
Dabei nahm er billigend in Kauf, dass der Geschädigte durch [X.] getroffen und erheblich verletzt werden könnte. [X.] verfehlte den Geschädigten knapp.
Der Angeklagte, der auf seinem Balkon weitere Steine vergleichbarer Größe aufbewahrte, rief
dem Geschädigten z; weitere Steinwürfe unterblieben.

Angesichts dieser Sachlage hätte sich das [X.] mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte vom Versuch der gefährlichen 5
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Körperverletzung [X.] zurückgetreten ist (§
24 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. StGB). Dass insoweit

wie der [X.] meint

ein fehlgeschla-gener Versuch vorliegt, lässt sich auf der Grundlage der getroffenen [X.] nicht mit hinreichender
Sicherheit annehmen.
Von einem solchen ist auszugehen, wenn die Tat nach dem Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt;
gleiches gilt, wenn eine Tatvollendung objektiv zwar noch möglich ist, der Täter diese aber subjektiv nicht mehr für möglich hält. Maßgeblich dafür ist dessen Vorstel-lung nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 25. Oktober 2012

4 [X.], [X.], 156, 157; [X.], [X.] vom 2. November 2007

2 [X.], [X.], 393 mwN). Hierzu teilt das Urteil nichts mit. Den Urteilsfeststellungen lässt sich ferner
nichts zu
einer Reaktion des Geschädigten
entnehmen, die etwa einen weiteren, dem Angeklagten möglichen
Steinwurf hätte aussichtslos erscheinen lassen; nach eigenem Bekunden des Geschädigten verspürte er nach dem Steinwurf keine Angst ([X.] 28).

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 11 zieht auch die [X.] im Fall 10 der Urteilsgründe nach sich. Tat 10 wurde unmittelbar vor Tat 11 begangen. Das neue Tatgericht wird deshalb die not-wendige neue Beurteilung der Schuldfähigkeit des bei beiden Taten erheblich angetrunkenen Angeklagten (2,2 ) nur einheitlich vornehmen können. Der mit der Aufhebung der Schuldsprüche in den [X.] verbundene Wegfall der betreffenden Einzelstrafen, insbesondere der Einsatzstrafe im Fall 11,
so-wie der Einzelstrafe im Fall 10 zwingt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.

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4. Die
Sache ist erneut vor dem Schwurgericht zu verhandeln, da im Fall
11 die Annahme eines [X.]en Rücktritts nicht etwa sicher ist und bei der belegten hohen Gefährlichkeit der Tathandlung nicht auszuschließen ist, dass sich ein neues Tatgericht von einem Tötungsvorsatz des Angeklagten überzeugen könnte. Das Verschlechterungsverbot (§
358 Abs.
2 Satz
1 [X.]) betrifft lediglich den Strafausspruch.

Basdorf
Sander
Schneider

Dölp
König

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