Bundesfinanzhof, Urteil vom 05.09.2019, Az. V R 2/16

Die [X.]eteiligten streiten über die Frage, ob die von der [X.]lägerin und [X.] ([X.]lägerin) ausgeführten Verwaltungsumsätze nach Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der [X.]/[X.] des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige [X.]emessungsgrundlage vom 17.05.1977 ([X.]/[X.]) umsatzsteuerbefreit sind.

Zum 30.11.2000 wurde der Wertpapierbestand des Gemeinschafts-Aktiendepots "[X.]" in den Teilfonds [X.] eingebracht.

Rechtliche Grundlage der [X.]en waren fünf inhaltlich gleichlautende Gesellschaftsverträge. Das Gesellschaftsvermögen steht danach den Gesellschaftern nicht zur gemeinsamen Hand, sondern nach [X.]ruchteilen zu; § 427 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts ([X.]) unterhalten die Gesellschafter ihr gemeinsames [X.]onto und Depot beim [X.]rokerhaus [X.] in [X.]. Alle Gesellschafter sind [X.]ontoinhaber. Die uneingeschränkte Verfügung über dieses [X.]onto liegt ausschließlich bei dem Treuhänder H aus S (Inland).

Die Einzahlungen der Gesellschafter werden in Anteile umgerechnet, die kontenmäßig gutgeschrieben werden und auch den [X.]ruchteil eines Anteils ausmachen können (Unit-System).

Nach § 9 der Gesellschaftsverträge werden die Einlagen/Einzahlungen ausschließlich zur Anlage in börsennotierten Wertpapieren, Optionen, Festgeldern etc. und zur Deckung der Verwaltungskosten verwandt. Die Erlöse aus Wertpapieren werden wieder angelegt bzw. zur [X.]apitalrückzahlung, Gewinnausschüttung, Verwaltungskostenerstattung sowie zur Zahlung einer etwaigen Erfolgsprämie für die Vermögensverwaltung (i.S. des § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages) verwandt.

Gemäß § 10 wird der Geschäftsführung zur Deckung der Verwaltungs- und Treuhänderkosten zu [X.]eginn jeden Monats 0,1 % des Gesellschaftsvermögens aus selbigem zur Verfügung gestellt.

Ausweislich § 13 Abs. 5 ist die Geschäftsführung der [X.] insbesondere berechtigt, eine Vermögensverwaltung einzuschalten und diese mit der Anlage der Gelder zu beauftragen. Für eine besonders erfolgreiche Tätigkeit steht der Vermögensverwaltung ein Erfolgshonorar zu. Dieses wird nur fällig, falls die Gewinne 5 % (p.a.) überschreiten und wird auch nur als Teil des über 5 % liegenden Gewinns erhoben. Von dem 5 % überschreitenden Teil des erwirtschafteten Gewinns erhält die Vermögensverwaltung den Prozentsatz des Gewinns, der bezüglich des [X.] im abgelaufenen Geschäftsjahr von ihr erwirtschaftet wurde, maximal jedoch 1/3 der Gewinne.

Am 21.06.1996 schloss die [X.]lägerin mit den fünf [X.]en gleichlautende Vermögensverwaltungsverträge ab. Danach übernahm die [X.]lägerin die Vermögensverwaltung der [X.]en zum [X.] Ab 30.11.2000 übernahm sie zudem die Verwaltung des Teilfonds [X.].

Die [X.]lägerin sorgt für die pflichtgemäße Erfüllung aller Pflichten gegenüber den Gesellschaftern, insbesondere die sachgerechte Verwaltung des Vermögens:

Die Verwaltung der Vermögenswerte erfolgt gemäß den vereinbarten Anlagerichtlinien (§ 2 und § 9 des Gesellschaftsvertrages) ohne vorherige Einholung von Weisungen. Die [X.]lägerin ist berechtigt, An- und Verkäufe von Wertpapieren und Optionen vorzunehmen, Wertpapiere zu konvertieren oder umzutauschen, [X.]ezugsrechte auszuüben, zu kaufen oder zu verkaufen, Devisen anzuschaffen oder zu veräußern sowie alle übrigen Maßnahmen zu treffen, die bei der Verwaltung der Vermögenswerte als zweckmäßig erscheinen. Die [X.]lägerin ist außerdem berechtigt, [X.]örsentermingeschäfte und solche Geschäfte, die gleichen wirtschaftlichen Zwecken dienen, auch wenn sie nicht auf Erfüllung durch Lieferung ausgerichtet sind, zu tätigen, insbesondere Optionsgeschäfte und andere [X.]örsentermingeschäfte in Wertpapieren, Devisen, Indizes und synthetischen Gegenständen, und zwar an in- und ausländischen Terminbörsen oder außerbörslichen Terminmärkten.

Für die Vermögensverwaltung erhielt die [X.]lägerin die in § 10 und § 13.5 des [X.] vorgesehene Vergütung. In den Streitjahren 1998 bis 2004 erzielte die [X.]lägerin auf dieser Grundlage aus ihrer Tätigkeit für die [X.]en sowohl erfolgsabhängige als auch erfolgsunabhängige Umsätze, die sie jeweils als nach § 4 Nr. 8 [X.]uchst. e des Umsatzsteuergesetzes (UStG) steuerfrei behandelte.

Der [X.]eklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) unterwarf die Umsätze der [X.]lägerin im [X.] an eine in 2003 durchgeführte [X.]etriebsprüfung für die Jahre 1998 bis 2000 und eine in 2007 durchgeführte [X.]etriebsprüfung für die Jahre 2001 bis 2004 der Regelbesteuerung.

Das [X.] gab der [X.]lage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (E[X.]) 2016, 1296 veröffentlichten Urteil statt. Die [X.]lägerin könne sich unmittelbar auf Art. 13 der [X.]/[X.] berufen, denn die von der [X.]lägerin an die [X.]en und an den Teilfonds [X.] erbrachten Leistungen seien eine Verwaltung von Sondervermögen durch [X.]apitalanlagegesellschaften im Sinne dieser Vorschrift.

Hiergegen wendet sich das [X.] mit der Revision, mit der es Verletzung materiellen Rechts geltend macht. Die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 [X.]uchst. h UStG seien nicht erfüllt. Eine Steuerbefreiung unmittelbar nach Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der [X.]/[X.] scheitere an der hierfür erforderlichen staatlichen Aufsicht.

Das [X.] beantragt,
das [X.]-Urteil aufzuheben und die [X.]lage abzuweisen.

Die [X.]lägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das [X.] habe zu Recht entschieden, dass die streitbefangenen Umsätze nach Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der [X.]/[X.] umsatzsteuerbefreit seien. Die von ihr, der [X.]lägerin, verwalteten GbR seien [X.] im Sinne der [X.]-Richtlinie (Richtlinie 85/611/[X.] des Rates vom 20.12.1985 zur [X.]oordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für Anlagen in Wertpapieren). Die GbR unterlägen auch der erforderlichen staatlichen Aufsicht durch die [X.]undesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]aFin) sowie der staatlichen Aufsicht in [X.]. Eine [X.]ontrolle aufgrund des [X.] sei keine Voraussetzung für die Steuerbefreiung nach Unionsrecht.

Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass die von der Klägerin ausgeführten Umsätze vom [X.]egriff der "Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten [X.] durch Kapitalanlagegesellschaften" und damit von der Steuerbefreiung des Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] umfasst werden.

1. Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] ermächtigt die Mitgliedstaaten, den [X.]egriff "[X.]" zu definieren (vgl. Urteile des Gerichtshofs der [X.] --EuGH-- [X.] vom 09.12.2015 - [X.]/13, [X.]:[X.], Rz 31; [X.] u.a. vom 07.03.2013 - [X.]/11, [X.]:C:2013:144, Rz 16; ATP [X.] vom 13.03.2014 - [X.]/12, [X.]:[X.], Rz 40).

Nach nationalem Recht, auf das Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] verweist, sind die Verwaltungsleistungen der Klägerin --wovon die [X.]eteiligten zu Recht übereinstimmend ausgehen-- nicht von der Umsatzsteuer befreit, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 8 [X.]uchst. h UStG nicht erfüllt sind. Die Klägerin selbst ist weder eine Kapitalanlagegesellschaft, deren Gegenstand die Verwaltung von [X.] nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften ([X.]) in der für die Streitjahre 1998 bis 2003 gültigen Fassung ist, noch eine Kapitalanlagegesellschaft, deren Gegenstand die Verwaltung von [X.] nach dem [X.] ([X.]) in der für das Streitjahr 2004 gültigen Fassung ist, weil ihr Unternehmensgegenstand nicht die [X.]ildung eines [X.]s im Sinne des [X.] bzw. [X.] umfasst.

Dass die Klägerin das Vermögen der fünf GbR und des Teilfonds K verwaltet, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil diese als GbR nicht die qualifizierten Anforderungen erfüllen, die § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] und § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] an die gesellschaftsrechtliche Rechtsform einer Kapitalanlagegesellschaft bzw. Investmentgesellschaft (Rechtsform der AG oder der GmbH) stellen.

2. Der [X.]egriff des "[X.]s" i.S. von Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] wird neben dem nationalen Recht zugleich durch das Unionsrecht bestimmt (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 46). Denn die den Mitgliedstaaten übertragene Definitionsbefugnis ist durch den Grundsatz der steuerlichen Neutralität und das Verbot, der vom [X.] verwendeten Formulierung der [X.], begrenzt (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 32, 33). Zudem wurde die Definitionsbefugnis der Mitgliedstaaten durch die Koordinierung der Rechtsvorschriften im [X.]ereich der [X.] auf Unionsebene überlagert.

[X.] i.S. des Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] sind deshalb jedenfalls Fonds, die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren im Sinne der [X.], mit Wirkung ab 23.02.2002 geändert durch die Richtlinie 2001/108/[X.], darstellen (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 36, m.w.N.).

Darüber hinaus sind als [X.] i.S. des Art. 13 Teil [X.] [X.]uchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/[X.] auch Fonds anzusehen, die zwar keine [X.] im Sinne der [X.] darstellen, jedoch gleiche Merkmale wie diese aufweisen und vergleichbare Umsätze tätigen oder diesen zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 37, m.w.N.).

3. Weder die Klägerin noch die GbR sind nach diesen Grundsätzen [X.] oder [X.]-ähnliche Fonds.

a) Die Klägerin selbst ist schon deshalb kein [X.], weil ihr ausschließlicher Zweck nicht, wie Art. 1 Abs. 2 der [X.] voraussetzt, darauf gerichtet ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren anzulegen und deren Anteile auf Verlangen der Anteilsinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausgezahlt werden. Nach den Feststellungen des [X.] ist Unternehmensgegenstand der Klägerin vielmehr "u.a. die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens".

b) Allerdings können auch Leistungen bei der administrativen und buchhalterischen Verwaltung der Vermögen durch einen außenstehenden Verwalter als Verwaltung von [X.] steuerfrei sein, wenn sie ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden und für die Verwaltung von [X.] durch Kapitalanlagegesellschaften spezifisch und wesentlich sind ([X.] vom 04.05.2006 - [X.]/04, [X.]:C:2006:289, Rz 72, und [X.] vom 07.03.2013 - [X.]/11, [X.]:C:2013:141, Rz 21; Urteil des [X.] vom 11.10.2007 - V R 22/04, [X.], 257, [X.], 993). Das würde aber voraussetzen, dass die fünf GbR als [X.] anzusehen sind.

Das ist nicht der Fall, weil die fünf GbR für die Ausübung ihrer Tätigkeit weder einer Zulassung bedurft haben (Art. 4 Abs. 1 der [X.]) noch die zuständigen Stellen der Verwaltungsgesellschaft die Zulassung erteilt, die Vertragsbedingungen genehmigt oder der Wahl der Verwahrstelle zugestimmt haben (Art. 4 Abs. 2 der [X.]). Die Aufsicht über den Wertpapierhandel durch die [X.] vollzieht sich seit 01.05.2002 nach §§ 6 ff. des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz --[X.]--). Zuvor kam diese Aufgabe dem [X.] ([X.]AWe) zu. In §§ 6 ff. [X.] ist weder eine Zulassung der Verwaltungsgesellschaft noch eine Genehmigung von Vertragsbedingungen noch die Zustimmung zur Wahl der Verwahrstelle vorgesehen.

Darüber hinaus scheidet die Annahme von [X.] aus, weil nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Feststellungen des [X.] die Gesellschafter ihr gemeinsames Konto und Depot beim [X.]rokerhaus [X.] in [X.] unterhalten haben. Gemäß Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 der [X.] ist die Verwahrung des Vermögens des Investmentfonds aber einer Verwahrstelle zu übertragen, die entweder ihren satzungsgemäßen Sitz in dem Mitgliedstaat haben muss, in dem die Verwaltungsgesellschaft ihren satzungsgemäßen Sitz hat, oder in ihm niedergelassen sein, wenn sie ihren satzungsgemäßen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Das trifft auf das [X.] [X.]rokerhaus [X.] nicht zu.

c) Die Klägerin und die fünf GbR sind auch keine [X.]-ähnlichen Fonds. Das würde voraussetzen, dass sie gleiche Merkmale aufweisen wie diese und vergleichbare Umsätze tätigen oder diesen zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 37, m.w.N.). Das setzt aber zumindest voraus, dass das nationale Recht eine besondere staatliche Aufsicht für ein solches Vermögen vorsieht (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 40, 42, 48 f., 64). Die GbR unterliegen zwar der allgemeinen Aufsicht durch das [X.]AWe (bis 30.04.2002) bzw. das [X.] (ab 01.05.2002). Das reicht für die besondere Aufsicht i.S. des EuGH-Urteils [X.] ([X.]:[X.]) aber nicht aus.

Den Erwägungsgründen 1 und 2 der [X.] ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass der [X.] wegen der Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Organismen für gemeinsame Anlagen regeln, insbesondere hinsichtlich der Pflichten, die diesen Organismen auferlegt, sowie der Kontrollen, denen sie unterworfen werden, diese Rechtsvorschriften koordinieren wollte, um die Wettbewerbsbedingungen zwischen diesen Organismen auf Unionsebene anzugleichen und einen wirksameren und einheitlicheren Schutz der Anteilsinhaber sicherzustellen sowie den in einem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen den Vertrieb ihrer Anteile im Gebiet der anderen Mitgliedstaaten zu erleichtern (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 43).

Die [X.] hat deshalb für die in den Mitgliedstaaten niedergelassenen Organismen für gemeinsame Anlagen gemeinsame Mindestregelungen für die Zulassung, Struktur, Geschäftstätigkeit sowie hinsichtlich der zu veröffentlichenden Informationen festgelegt (EuGH-Urteil [X.], [X.]:[X.], Rz 44). Diese Mindeststandards, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung und der Verwahrstelle, muss eine besondere staatliche Aufsicht erfüllen, damit ein Anlageorganismus als einem [X.] ähnlich beurteilt werden kann. Hieran fehlt es.

4. [X.] folgt aus § 135 Abs. 1 [X.]O.