Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2009, Az. III ZR 28/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 15. Januar 2009 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 249 Ca, [X.] durch eine fehlerhafte Anlageberatung Geschädigte kann seinen im Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über eine Immobilie mit einem Dritten bestehenden Schaden auch gegenüber dem beratenden Unter-nehmen in der Weise geltend machen, dass er die Erstattung des gezahl-ten Kaufpreises [X.] gegen Übereignung der erworbenen Kapital-anlage verlangt; dies entspricht dem im allgemeinen Schadenersatzrecht geltenden Prinzip des [X.] und bedarf keines besonderen Antrags und keiner Einrede des Schuldners (Fortführung des [X.] vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 170) [X.], Urteil vom 15. Januar 2009 - [X.]/08 - [X.]

[X.] Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 durch [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 23. Oktober 2007 aufgehoben. Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 17. August 2006 wird [X.]. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger schlossen auf Vermittlung und nach Beratung durch die [X.], die gewerbsmäßig hauptsächlich den An- und Verkauf von Immobilien betreibt, am 2. Februar 1999 einen notariellen Kaufvertrag über eine Eigen-tumswohnung in [X.], [X.] 35, mit der vormaligen Ei-gentümerin dieses Objektes, [X.]. 1 - 3 - Mit ihrer Klage verlangen die Kläger, nachdem sich die Kapitalanlage als unrentabel erwiesen hatte, von der [X.] die Erstattung der von ihnen für den Kauf der Eigentumswohnung aufgewandten Beträge [X.] gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zur Übereignung der Immobilie auf die [X.] sowie die Feststellung eines weitergehenden Schadensersatzanspru-ches. Zur Begründung ihrer Forderungen stützen sie sich auf die Verletzung eines aus ihrer Sicht mit der [X.] zustande gekommenen [X.] im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der [X.] der fraglichen Eigentumswohnung. 2 Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Kläger zu Händen eines von diesen zu beauftragenden Notars 53.648,33 • nebst Zinsen [X.] gegen Abgabe der im Tenor der [X.] Entscheidung näher bezeichneten Erklärungen vor dem beauftragten Notar zur Übereignung der Immobilie auf die Beklagte zu zahlen. Darüber [X.] hat es ihre Verpflichtung zum Ersatz möglicher weiterer Vermögensschä-den im Zusammenhang mit dem Ankauf der Eigentumswohnung festgestellt, soweit der Schaden mit dem Erwerb der Immobilie, ihren laufenden [X.] und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusam-menhängt. Auf die Berufung der [X.] ist dieses Urteil teilweise abgeändert worden; das Berufungsgericht hat auf den von ihm angeregten Hilfsantrag der Kläger lediglich festgestellt, die Beklagte sei zum Ausgleich des [X.] verpflichtet, der den Klägern aus der dem Ankauf der Eigentumswoh-nung zugrunde liegenden Falschberatung entstanden sei. 3 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-ger ihren Antrag auf Zurückweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil ge-richteten Berufung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach eine Schadensersatzver-pflichtung der [X.] unter dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung eines selbständigen Beratungsvertrages mit den Klägern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung festgestellt. Als Rechtsfolge hat es angenommen, die Kläger seien so zu stellen, als wären sie von der [X.] richtig und [X.] beraten worden. In diesem Fall hätten die Kläger den Kaufvertrag mit der ehemaligen Eigentümerin [X.]nicht geschlossen. Zur Rückabwicklung dieses Kaufvertrages sei die Beklagte aber nicht in der Lage, weil sie weder über die tatsächlichen noch die rechtlichen Möglichkeiten verfüge, eine Rück-übertragung der Eigentumswohnung auf die damalige Verkäuferin zu bewirken. [X.] werden könne der notarielle Kaufvertrag lediglich im [X.] der Eigentümerin und Verkäuferin [X.]

den Klägern als Käufern. Der von den Klägern in erster Linie verfolgte Schadensausgleich sei nur dann mög-lich, wenn die Übertragung des Eigentums an der Wohnung Gegenstand des Leistungsaustauschs zwischen den Parteien des Beratungsvertrages gewesen wäre. Da der [X.] vorliegend nicht im Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte liege, und zwischen den streitenden Parteien Schadenersatz im Wege der [X.] deshalb nicht in Betracht komme, sei die Klage lediglich im [X.] - 5 [X.] des in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrages begründet. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 1. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur noch um die Frage der Höhe und Berechnung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches. Ausweislich der Begründung zur Zulassung der Revision am Ende der [X.] ist lediglich die dort formulierte Frage, ob der durch eine Falschberatung Geschädigte gegen den Schädiger einen Ersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises [X.] gegen Übereignung des von einem Dritten erworbenen Kaufgegenstandes durchsetzen könne, als klärungsbedürf-tig angesehen worden. Damit sollte erkennbar nur diese, die Höhe und Berech-nung der Schadenersatzforderung betreffende, rechtliche Beurteilung einer höchstrichterlichen Entscheidung zugänglich gemacht werden (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 4. September 2008 - [X.]/07 - [X.], 681, 682 Rn. 8). Entsprechend haben die Kläger mit ihrer Revision nur geltend gemacht, ihr Schadenersatzbegehren sei im Umfang des in erster Instanz gestellten [X.] mit dem darin enthaltenen [X.]-Vorbehalt - jedenfalls in Form der vom [X.] vorgenommenen Verurteilung - begründet gewesen. 8 2. Das erstinstanzliche Gericht hat mit Recht einen Anspruch der Kläger auf Zahlung des in erster Instanz ausgeurteilten Betrages [X.] gegen [X.] der aus seiner Sicht notwendigen und ausreichenden, von der [X.] in zweiter Instanz nicht beanstandeten, Erklärungen zur Übereignung der von 9 - 6 - der Verkäufern [X.] erworbenen Eigentumswohnung auf die Beklagte an-genommen. Auf der Grundlage des rechtskräftig festgestellten [X.]es haben die Kläger gemäß § 249 Satz 1 [X.] a.F. (nach Art. 229 § 5 EG[X.] ist im Streitfall noch das [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung anwendbar) einen Anspruch auf Schadensersatz im Wege der [X.], so dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das schädi-gende Ereignis bestehen würde (vgl. z.B. [X.], in: [X.], 5. Aufl. 2007, § 249, Rn. 308); die Kläger sind danach vermögensmäßig so zu stellen, wie sie ohne die Verletzung der Pflichten der [X.] aus dem zustande ge-kommenen Beratungsvertrag stehen würden. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätten sie aber den Kaufvertrag zum Erwerb der Eigentumswohnung mit der ehemaligen Eigentümerin [X.]nicht abgeschlossen. a) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der - wie im Streitfall - im Abschluss eines bereits vollzogenen Kaufvertrages mit einem Dritten besteht, kann der Geschädigte wählen, ob er an dem Geschäft festhalten, hier die Eigentums-wohnung also behalten, und darüber hinaus zusätzliche Vermögenseinbußen ersetzt verlangen, oder ob er den "großen" Schadensersatz unter Übereignung der [X.] geltend machen will (vgl. [X.], Urteile vom 4. April 2001 - [X.], 2163, 2165 und vom 13. Januar 2004 - [X.] 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869, 1870). 10 b) Nach diesen Grundsätzen können die Kläger, die den "großen" [X.] gewählt haben, die Erstattung der zum Erwerb der fraglichen Immo-bilie aufgewandten Beträge - unter Berücksichtigung der vom [X.] vor-genommenen Abzüge - von der [X.] fordern. 11 - 7 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt die vorgenom-mene Differenzierung, der [X.] liege nicht im Abschluss des Kaufver-trages, mit dem den Klägern erst der Gegenwert in Form der Wohnung [X.] sei, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte, eine andere Be-urteilung nicht. Denn maßgeblich in den Blick zu nehmen sind die unmittelbare Schadensfolge der unzureichenden und unzutreffenden Beratung durch die [X.], die in dem die Vermögensschädigung [X.] Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, den sie vermittelt hat, besteht, [X.] die von den Klägern getroffene Wahl, in welcher Form sie Ersatz des erlit-tenen Schadens geltend machen wollen. 12 c) Bei dieser Sachlage besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, den Klägern diese Art der Schadensberechnung gegenüber der [X.] des-halb zu verweigern und sie auf den vom Berufungsgericht nur als begründet angesehenen Anspruch zu verweisen, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des notariellen Kaufvertrages über die Eigentumswohnung gewesen ist und sie das Eigentum an der Wohnung nicht auf die ehemalige Verkäuferin [X.] zu-rückübertragen könne. 13 In derartigen Fallgestaltungen ist eine solche Schadensberechnung und Fassung des Klageantrags, mit dem die Kläger neben ihrem Zahlungsverlangen gleichzeitig anbieten, [X.] gegen Zahlung des geforderten [X.] den von ihnen erlangten Vorteil in Gestalt des Eigentums an der [X.] herauszugeben, unabdingbar. Denn Grundlage des damit erklärten [X.]-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewoh-nende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadens-ersatzpflicht der [X.] nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang 14 - 8 - stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte in der Lage ist, die Eigentumswohnung wiederum der ehemaligen Eigentümerin und Verkäuferin [X.]zurück zu übertragen oder ob die Beklagte im Laufe des [X.] eine Übereignung auf sich im Wege des [X.] verlangt hat. Der Anspruch der Kläger ist von vornherein nur mit der Einschränkung begrün-det, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihnen aus dem aufgrund der fehlerhaften Beratung geschlossenen Kaufvertrag erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. [X.] 27, 241, 248 f; Senatsurteile [X.] 158, 188, 200 sowie vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2005, 170, 171; [X.], in: [X.], [X.], Neubearbeitung 2005, § 249, Rn. 143). Eben dieser Beson-derheit des Schadensersatzanspruchs haben die Kläger mit ihrem Klageantrag (zu 1.) in erster Instanz Rechnung getragen. Die Verpflichtung zur [X.] kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Schädiger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte insbe-sondere geltend gemacht, dass etwaige Steuervorteile und Mieteinnahmen der Kläger als weitere auszugleichende Vorteile zu berücksichtigen seien. Hierzu ist festzustellen, dass bereits das [X.] unter Hinweis auf [X.] der [X.] ausgeführt hat, der von den Klägern geforderte [X.] sei lediglich als Mindestschaden anzusehen, weil die eine zusätzli-che Schadensposition darstellenden jährlichen Zinszahlungen im Ergebnis nicht durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen würden. Die Beklagte hat kein maßgebliches Vorbringen in der Berufungsinstanz aufgezeigt, das die-ser Feststellung und Beurteilung entgegenstünde. 15 - 9 - 3. Danach konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da das [X.] die begehrte Verurteilung zur Erstattung des Kaufpreises [X.] gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zum Zwecke der Übereignung der Immobilie zutreffend als begründet und möglich angesehen hat, ist die Be-rufung der [X.] insgesamt zurückzuweisen. 16 [X.] [X.] Herrmann

[X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.08.2006 - 1 O 265/05 - [X.], Entscheidung vom 23.10.2007 - 19 U 8/07 -