Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2016, Az. 3 StR 302/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200916B3STR302.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 302/16
vom
20. September 2016
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 20.
September 2016 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1.
März 2016 mit den Feststellungen auf-gehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zu den einzelnen Bestellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 104 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Sei-ne auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegrün-det im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.

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I.
Nach den Feststellungen des [X.]s machte sich der Angeklagte "um das [X.]" als Einzelkaufmann mit dem Onlinehandel von [X.] selbständig. Er richtete eine Verkaufsplattform unter der [X.]-adresse "www.s.

.de" ein. Der Onlinehandel entwickelte sich defizi-tär. Spätestens im Verlauf des Jahres 2011 geriet der Angeklagte in derartige wirtschaftliche Schwierigkeiten, dass er vielen Kunden, die an ihn in der An-nahme eines seriösen Geschäftskontakts den Kaufpreis vorab überwiesen, die vertragsgegenständliche Ware nicht zu liefern vermochte; zur Rückzahlung des Kaufpreises war er ebenso wenig in der Lage. Dies wusste er. [X.] richtete der Angeklagte daneben eine zweite Verkaufsplattform mit einem
höherwertigen Möbelangebot unter der [X.]adresse "www.m.

.de" ein, insbesondere auch aufgrund negativer Bewertungen der ersten Plattform im [X.]. Gegenüber den Kunden, die beim Angeklagten über die zweite Plattform bestellten, hatte er, wie ihm bewusst war, dieselben Schwierigkeiten, seine Verpflichtungen zu erfüllen, wie bereits zuvor. Die [X.] in dem einzelkaufmännischen Unternehmen, insbesondere auch den Kontakt zu den Kunden, erledigten -
neben dem Angeklagten selbst -
seine [X.] und verschiedene geringfügig beschäftigte Mitarbeiterinnen.
Zwischen dem 4.
Januar 2012 und dem 3.
März
2015 kam es zu 104 einzelnen Käufen mit Kaufpreisanzahlung, bei denen die Möbellieferung und die Kaufpreisrückzahlung ausblieben. 31 Bestellungen wurden über die Platt-form "www.s.

.de" aufgegeben (Einzelfälle Nr. 5, 6, 10, 11, 13, 14, 16
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19, 23, 26, 28, 29, 31, 46, 47, 49, 52, 58, 59, 62, 65, 70, 74, 76, 82, 86, 89, 97, 104), 16 Bestellungen über die Plattform "www.m.

.de" (Ein-zelfälle Nr.
22, 24, 32, 37, 39, 53, 60, 72, 73, 77, 85, 91, 94, 99 -
101) sowie 51
Bestellungen -
ohne nähere Konkretisierung -
im "[X.]handel" bzw.
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4
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"Onlinehandel
des Angeklagten" (Einzelfälle Nr. 3, 4, 7 -
9, 12, 15, 20, 21, 27, 30, 34 -
36, 38, 40, 41, 43
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45, 48, 50, 51, 54
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56, 61, 63, 64, 66 -
69, 71, 75, 78 -
81, 83, 84, 87, 88, 90, 92, 93, 95, 96, 98, 102, 103). Darüber hinaus
be-stellten vier Kunden telefonisch (Einzelfälle Nr.
25, 33, 42, 57). Schließlich kauf-ten zwei Kunden Ware, die der Angeklagte über das [X.]portal "[X.]" unter Nutzung des [X.]-Kontos einer Bekannten angeboten hatte (Einzelfälle Nr. 1, 2).
Das [X.] hat angenommen, die einzelnen Betrugstaten stünden zueinander im Konkurrenzverhältnis der Tatmehrheit (§ 53 [X.]), ohne [X.] diese rechtliche Wertung zu erläutern.

II.
Die Feststellungen rechtfertigen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen 104 tatmehrheitlich begangener Taten.
1. Sind mehrere Personen an einer Deliktserie beteiligt, so ist bei der Bewertung des [X.] für jeden Täter oder Teilnehmer [X.] zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des [X.] bzw. der [X.] des Beteiligten. Erfüllt er hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbe-standsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzelta-ten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten, soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt, als tatmehr-heitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der [X.], durch die alle oder je mehrere Einzelde-4
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likte der Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleich-zeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den jeweiligen einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des §
52 Abs.
1 [X.] verknüpft werden. Ob die anderen Beteiligten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tat-mehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004 -
3 [X.], [X.]St 49, 177, 182 f.; Beschlüsse
vom 7.
Dezember 2010 -
3 [X.], juris Rn.
7; vom 18.
Oktober 2011 -
4 [X.], juris Rn.
3). [X.] sich die [X.] im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten "Geschäftsbetriebes", sind diese Tathandlungen als -
uneigentliches -
Organi-sationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des §
52 Abs.
1 [X.] zusam-menzufassen ([X.], Beschlüsse
vom 14.
Oktober 2014 -
3 [X.], [X.], 334 mwN; vom 23.
Juli 2015 -
3 StR 518/14, [X.], 341 f.). Für die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten des [X.] oder Teilnehmers kommt es dabei nicht darauf an, ob die anderen Beteiligten, die die tatbestand-lichen Ausführungshandlungen vornehmen, (Mit-)Täter oder Gehilfen sind oder ob es sich um gutgläubige Werkzeuge handelt (vgl. Fischer, [X.], 63.
Aufl., §
263 Rn. 203; S/[X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
52 Rn. 20 f.).
2. An diesen Maßstäben gemessen, belegen die Feststellungen nicht, dass der Angeklagte in jedem der Einzelfälle einen individuellen tatfördernden Beitrag erbrachte. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, dass der Angeklagte an jedem Einzelfall beteiligt
war, indem er etwa persönlich eine
E-Mail-Bestätigung oder eine Rechnung übersandte. Zwar ist in den [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, dass sich in zahlreichen Einzelfällen der Erwerb von [X.] durch die Geschädigten im [X.]handel des Angeklagten ebenso wie der jeweilige Kaufpreis "aus den durch den Angeklagten ausgestellten Rechnungen" ergebe; in zahlreichen an-7
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deren Fällen beruhe der Nachweis auf "Bestätigungen in Emails des Angeklag-ten" ([X.]). Dies kann aber nicht ohne weiteres dahin verstanden werden, dass er die Rechnungen und [X.] individuell erstellte, zeich-nete
oder versandte. Solches liegt hier vielmehr fern. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Büroarbeit und der Kundenkontakt überwiegend in den Hän-den der Lebensgefährtin des Angeklagten und seiner weiteren Mitarbeiterinnen lagen ([X.]). Er selbst wandte den größten Teil seiner Arbeitszeit für [X.] im [X.] auf (UA S.
30). Soweit der Angeklagte selbst einzel-ne geschädigte Kunden vertröstete
und hinhielt, handelt es sich nicht mehr um tatbestandsrelevante Beiträge, weil die Handlungen erst nach Beendigung der Taten vorgenommen wurden.
3. Allerdings erschöpfen sich die [X.] des Angeklagten nicht [X.] in der Organisation seines Geschäftsbetriebes. Auf der Grundlage der Ur-teilsfeststellungen hat der Angeklagte vielmehr mindestens drei materiell-rechtliche Betrugstaten begangen, wobei dem Senat eine abschließende Beur-teilung indes nicht möglich ist:
Hinsichtlich der 31 Bestellungen über die erste Plattform "www.s.

.de" und der 16 festgestellten Bestellungen über die zweite Plattform "www.m.

.de" liegen zwei tatmehrheitliche Fälle des Betruges vor. Der Angeklagte trug selbst maßgeblich durch das Einrichten und Betreiben der beiden Verkaufsplattformen im [X.] zu der Täuschung der Kunden und der Irrtumserregung bei. Die Angebote auf diesen Plattformen schlossen kon-kludent die -
wahrheitswidrige -
Erklärung des Angeklagten ein, zur fristgemä-ßen Lieferung der Möbel imstande zu sein. Die Einrichtung einer zweiten Platt-form mit einem grundsätzlich anderen (höherwertigen) Möbelangebot -
zumal aus Anlass negativer Bewertungen der ersten Plattform im [X.] -
stellt eine eigenständige Tathandlung des Angeklagten dar, mit der er die Bestellungen 8
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der auf dieser Plattform angebotenen Möbel individuell förderte. Unabhängig davon, ob und wie sich das Möbelsortiment auf der Plattform noch änderte, stellt deren Einrichtung einen über das bloße Aufrechterhalten des [X.] hinausgehenden tatbestandsrelevanten Beitrag dar.
Soweit das [X.] in 51 Einzelfällen verallgemeinernd festgestellt hat, dass die Bestellungen im "[X.]handel" bzw. "Onlinehandel
des Ange-klagten" aufgegeben wurden, muss es sich um Bestellungen entweder über "www.s.

.de" oder über "www.m.

.de" gehandelt haben. Insoweit hat die Kammer eine Zuordnung nicht vorgenommen, ohne dass ersichtlich ist, dass ihr dies nicht möglich gewesen wäre.
Gleiches dürfte für die vier telefonischen Bestellungen gelten. Auch die-sen dürften auf der Grundlage der Angebote jeweils auf einer der beiden Platt-formen vorgenommen worden sein. Besonders nahe liegt das in den [X.] ("seriös wirkende [X.]präsenz" [[X.]]) und [X.] ("[X.] zu einigen Details" [[X.]]).
Bezüglich der beiden Bestellungen der Kunden über [X.] liegt zumin-dest ein weiterer tatmehrheitlicher Fall des Betruges vor. In den beiden Einzel-fällen, in denen der Angeklagte über das [X.]-Konto einer Bekannten Möbel an zwei Geschädigte verkaufte, waren die entsprechenden Angebote [X.] von den beiden benannten Verkaufsplattformen. Das Einstellen der [X.] auf [X.] stellt einen weiteren individuellen Tatbeitrag des Angeklagten dar. Allerdings verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, ob der Angeklagte die jeweiligen Angebote zu verschiedenen Zeitpunkten oder gleichzeitig ein-stellte.

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III.
Infolgedessen ist das Urteil aufzuheben. Die Feststellungen zu den [X.] Bestellungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind (s. § 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bislang getroffenen nicht widersprechen, und, was die unterblie-bene Zuordnung von Einzelbestellungen zu den Verkaufsplattformen betrifft, auch geboten.
Von der Aufhebung umfasst sind indes die Feststellungen zum [X.], insbesondere zu Art und Anzahl der individuellen [X.] des Angeklagten zu den einzelnen Betrugstaten sowie zur Schadenswieder-gutmachung.
[X.] Spaniol

Ri[X.] Dr. Tiemann befindet

Berg

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

Becker
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