Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.04.2018, Az. 2 StR 24/18

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Anstiftung zum versuchten Raub in Tatmehrheit mit räuberischer Erpressung in zwei Fällen und unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es bestimmt, dass zwei Monate dieser Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten und „die Einziehung des aus den Taten erlangten [X.] in Höhe von 400 € ... angeordnet“. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung hat zum Schuldspruch, zu den in den [X.] und [X.] ausgesprochenen Einzelstrafen sowie zur [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Hingegen hält der Strafausspruch im Fall II.1 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die Anstiftung zum versuchten Raub einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren zugrunde gelegt. Es hat dabei übersehen, dass dem Angeklagten wegen des Grundsatzes der Akzessorietät der Anstiftung auch bei der Strafzumessung die weniger schwerwiegende Tatbestandsverwirklichung des [X.] zu [X.] kommt. Es hat zwar zutreffend den Angeklagten wegen Anstiftung zum versuchten Raub verurteilt, aber den vertypten Strafmilderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB sowohl bei der [X.] als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne außer Betracht gelassen (vgl. [X.], Urteil vom 28. Februar 1956 - 1 StR 536/55, [X.]St 9, 131, 133; [X.] StGB/Kudlich, 37. Edition, § 26 Rn. 21.1; [X.], StGB, 65. Aufl., § 26 Rn. 17).

b) Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] unter Berücksichtigung des vertypten [X.] zu einer geringeren Einzelstrafe gelangt wäre.

c) Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II.1 der Urteilsgründe entzieht dem [X.] die Grundlage.

3. Die [X.] hat ebenfalls keinen Bestand. Die [X.] hat die Einziehung auf § 73 Abs. 1 StGB nF gestützt, ohne festzustellen, dass die [X.] in Höhe von 400 € noch bei dem Angeklagten vorhanden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 16. November 2001 - 3 [X.], juris Rn. 9). Der [X.] vermag dies auch nicht der Gesamtheit der Urteilsgründe zu entnehmen. Sollte das erbeutete Geld verbraucht oder mit weiteren Geldbeträgen vermischt sein (vgl. [X.], Beschluss vom 16. November 2001 - 3 [X.], aaO; [X.], StGB, 64. Aufl., § 73a (aF) Rn. 4), wird der neue Tatrichter die Einziehung des Wertes von [X.]n gemäß § 73c Satz 1 StGB nF anzuordnen haben (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 67).

4. Die von der [X.] zur Strafzumessung und zur Einziehung getroffenen Feststellungen werden von den aufgezeigten [X.] nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Die [X.] wird von der [X.] nicht erfasst (vgl. [X.], Beschluss vom 28. November 2017 - 3 StR 272/17 -, juris Rn. 39; Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, [X.], 531, 532).