Oberlandesgericht Köln: 15 U 70/06 vom 07.11.2006

15. Zivilsenat | REWIS RS 2006, 950

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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31.03.2006 verkündete Vorbehaltsurteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 16 O 772/05 - abgeändert und wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in der Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin hat den Beklagten als Mitgesellschafter der B. C. & X. U. GbR II (im Folgenden: GbR) auf Rückzahlung eines der GbR angeblich gewährten Darlehens aus abgetretenem Recht ihrer Schwestergesellschaft, der E. I. B. V. (im Folgenden: Zedentin), im Wege des Urkundenprozesses auf Zahlung von 958.507,99 € in Anspruch genommen.

Der Beklagte hat sich unter anderem damit zur Wehr gesetzt, die in der Anlage zum Darlehensvertrag vom 31.12.2001 aufgelisteten Zahlungen habe es teilweise nicht gegeben, teilweise hätten dieser, wenn es sie gegeben hätte, keine Verbindlichkeiten der GbR zugrunde gelegen und eine Zahlung sei auch nicht nachvollziehbar. Jedenfalls habe sein Mitgesellschafter Herr C. (im Folgenden: Mitgesellschafter) die ihm in dem Gesellschaftsvertrag der GbR unter Beschränkung des § 709 BGB eingeräumte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages überschritten. Die – aus dem Rubrum dieses Urteils ersichtliche – einzige natürliche vertretungsberechtigte und für die Zedentin bei Abschluss des Darlehensvertrages handelnde Person der Klägerin habe – wie unstreitig ist – den Gesellschaftsvertrag einschließlich der Vertretungsregelung gekannt.

Mit am 31.03.2006 verkündetem Vorbehaltsurteil hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Bonn den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 958.507,99 € nebst 5 % Zinsen seit dem 01.01.2000 zu zahlen. Sie hat dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten und die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Begründung des Vorbehaltsurteils wird auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 170 ff. GA) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 06.04.2006 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem bei dem Oberlandesgericht am 05.05.2006 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit weiterem am 06.06.2006 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz vom selben Tag begründet.

Mit seiner auf Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung gerichteten Berufung rügt der Beklagte eine Rechtsverletzung bzw. unzutreffende Wertung des Sachverhalts durch das Landgericht, soweit dieses eine Vertretungsmacht seines Mitgesellschafters für die GbR zum Abschluss des Darlehensvertrages vom 31.12.2001 und für das in diesem Vertrag enthaltene Schuldanerkenntnis angenommen habe. Der Vertragsabschluss durch seinen Mitgesellschafter allein sei zunächst nicht von den Regelungen zur Geschäftsführung und Vertretung in § 8 des Gesellschaftsvertrages vom 01.08.1994 gedeckt gewesen. Dies gelte zum einen, weil es sich bei dem Abschluss des Darlehensvertrages und des in diesem enthaltenen Schuldanerkenntnisses nicht um ein Geschäft im Rahmen des gewöhnlichen Betriebs des Gewerbes der Gesellschaft gehandelt habe; insofern verweist er auf den in § 2 normierten Zweck der Gesellschaft zur Planung, Errichtung und Vermietung des Hotels „H. I. B.“. Auch sei die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsberechtigung auf den Umfang des Gesellschaftervermögens beschränkt gewesen. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, er habe seinem Mitgesellschafter über die gesellschaftsvertragliche Regelung hinaus konkludent uneingeschränkt Alleinvertretungs-Vollmacht erteilt, indem er sich über viele Jahre wissentlich und bewusst der Mitwirkung bei der Geschäftsführung entzogen habe. Die Unterlassung der Kontrolle könne einer konkludenten Vollmachtserweiterung nicht gleichgestellt werden. Seines Erachtens habe die Erweiterung auch nicht durch einseitige Erklärung erfolgen können. Er behauptet, er habe darauf vertraut, dass sich sein Mitgesellschafter bei der Geschäftsführung an die gesellschaftsvertraglichen Regelungen halten werde. Er meint, auch die Grundsätze der Duldungsvollmacht griffen nicht ein, da die Klägerin nicht vorgetragen habe, dass er bereits zuvor den Abschluss von Geschäften für die GbR durch seinen Mitgesellschafter allein über die gesellschaftsvertragliche Regelung hinaus geduldet habe. Er behauptet, er habe von dem Abschluss des Darlehensvertrages und auch von den diesem angeblich zugrunde liegenden Überweisungen keine Kenntnis gehabt. Dass er seinem Mitgesellschafter „weitgehend freie Hand“ gelassen habe, helfe seines Erachtens über diese Voraussetzungen nicht hinweg. Schließlich, so meint er, könne auch nicht von einer Anscheinsvollmacht ausgegangen werden. Er habe von dem hier betroffenen Geschäft nichts wissen müssen und ein entsprechendes Handeln seines Mitgesellschafters auch nicht verhindern können. Insoweit habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweisverpflichtung der Klägerin verkannt, die für eine uneingeschränkte Alleinvertretungsmacht seines Mitgesellschafters weder schlüssig vorgetragen noch einen im Urkundenprozess zulässigen Beweisantrag gestellt habe. Die Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht scheitere in Anbetracht der Kenntnis der für die Zedentin bei Abschluss des Darlehensvertrages handelnden natürlichen Person von dem Gesellschaftsvertrag und der dortigen Regelung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsberechtigung schließlich auch am fehlenden guten Glauben. Der Beklagte wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zur Firmenverflechtung der E.-Gruppe und seinem Mitgesellschafter, den geschäftlichen Verbindungen zwischen Letzterem und der zur Geschäftsführung der gesamten E.-Gruppe berufenen natürlichen Person, zu deren gemeinsamen Bestreben, ihn über die Belastung mit einer von ihm nicht sofort zu bedienenden Verbindlichkeit aus den zwischen seinem Mitgesellschafter und ihm bestehenden Gesellschaften herauszudrängen und zur fehlenden Kongruenz zwischen den in den Darlehensvertrag aufgenommen, teils sogar fingierten Überweisungen und den angeblichen Verbindlichkeiten der GbR.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Urteil vom 31.03.2006 (AZ: 16 O 772/05) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und auf den Hinweis des Senats in der Berufungsverhandlung, dass gegen die Annahme schlüssigen Vortrags zur Vollmacht des Mitgesellschafters des Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages im Namen der GbR Bedenken bestehen, hilfsweise,

ihm die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten,

weiter hilfsweise,

die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als richtig und nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Bezüglich der Duldungsvollmacht sei ihres Erachtens eine Kenntnis von dem jeweiligen konkreten Geschäft nicht erforderlich. Indem der Beklagte seinem Mitgesellschafter weitgehend freie Hand in der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft gelassen habe, habe er nach außen zu erkennen gegeben, dass er mit dessen Handeln in seinem Namen einverstanden sei und sich selbst nicht um die Sache kümmern wolle. Im Übrigen, so behauptet sie, habe der Beklagte die dem Darlehensvertrag zugrunde liegenden Zahlungen gekannt und diese gutgeheißen. Ihres Erachtens seien die Ausführungen des Beklagten zum fehlenden guten Glauben auf ihrer Seite ohne Belang. Ihr Geschäftsführer habe gewusst, dass der Beklagte seinem Mitgesellschafter die Leitung der GbR überlassen gehabt habe.

Mit innerhalb nachgelassener Stellungnahmefrist bis zum 05.10.2006 eingereichtem Schriftsatz hat die Klägerin vortragen lassen, der Beklagte habe nicht nur von den – nunmehr mit Original-Kontoauszügen unterlegten – Überweisungen der Zedentin an verschiedene Gläubiger der GbR Kenntnis gehabt, sondern er habe auch die Eingehung des Darlehensvertrages gekannt und gebilligt. Ihres Erachtens stehe dies aufgrund der Unterzeichnung der – in beglaubigter Form vorgelegten – Einkommenssteuererklärungen für die Jahre 2002 und 2003 nebst den dazugehörigen Jahresabschlüssen durch den Beklagten fest. Sie meint, bereits ihr erstinstanzliches Vorbringen sei schlüssig im Sinne einer Vertretungsmacht des Mitgesellschafters des Beklagten gewesen, und kündigt die Abstandnahme vom Urkundenprozess für den Fall an, soweit der Senat im Anschluss an die – von ihr erwartete – Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (rechtsfehlerhaft) von der Unstatthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess ausgehen sollte. Sie meint, sie habe bereits erstinstanzlich auch die Voraussetzungen für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch, dem der Beklagte erst- wie auch zweitinstanzlich vorsorglich mit der Einrede der Verjährung entgegengetreten ist, dargetan. Wegen diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin im Einzelnen wird auf den Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.09.2006 (Blatt 272 ff. GA) nebst den hierzu überreichten Anlagen und ihren weiteren, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2006 Bezug genommen.     

II.

Die Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Das im Urkundenprozess ergangene, angefochtene Vorbehaltsurteil hat keinen Bestand. Der Beklagte rügt zu Recht eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht im Sinne von §§ 513 Abs. 1 Alt. 1 in Verbindung mit § 546 ZPO, als es das Vorbringen der Klägerin für den von ihr geltend gemachten Anspruch als schlüssig bewertet und die Klage deswegen nicht gemäß § 597 Abs. 1 ZPO abgewiesen hat. Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt den geltend gemachten Zahlungsanspruch aufgrund des Darlehensvertrages vom 31.12.2001 in Verbindung mit §§ 488, 398 BGB und in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 128 HGB deswegen nicht, weil die Klägerin die den Anspruch mitbegründende Voraussetzung der Alleinvertretungsvollmacht des Mitgesellschafters des Beklagten für die GbR zum Abschluss dieses Darlehensvertrages nicht in einer den Anforderungen des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO genügenden Weise nachvollziehbar dargetan hat.

(1) Eine Alleinvertretungsberechtigung des Mitgesellschafters des Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages folgt zunächst nicht aus den gesellschaftsvertraglichen Abreden. Der Beklagte und sein Mitgesellschafter haben die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsberechtigung in § 8 des am 01.08.1994 geschlossenen Gesellschaftsvertrages teilweise abweichend von §§ 709, 714 BGB geregelt. Danach ist zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft grundsätzlich jeder Gesellschafter allein berechtigt, jedoch mit der Einschränkung, dass sich die Geschäftsführungsbefugnis nur auf solche Handlungen erstreckt, die der gewöhnliche Betrieb des Gewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, und die Vertretungsbefugnis in diesem Umfang auch nur mit der Einschränkung ausgeübt werden darf, dass die Gesellschafter lediglich mit dem Gesellschaftervermögen haftbar gemacht werden können. Insoweit kann dahinstehen, ob die Beschränkung auf den Umfang des Gesellschaftervermögens in Anbetracht der Änderung der Rechtsprechung zur Wirksamkeit im Außenverhältnis im Oktober 1999 (vgl. nur: Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl., § 714 Rdnr. 18) der Annahme einer Alleinvertretungsmacht des Mitgesellschafters des Beklagten entgegensteht. Jedenfalls gehörte der Abschluss des Darlehensvertrages nicht zum gewöhnlichen Betrieb des Gewerbes der GbR.

(1.1) Der Umfang des gewöhnlichen Gewerbebetriebs ist maßgeblich am Gesellschaftszweck zu messen. Gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages besteht der Zweck der Gesellschaft in der Planung, der Errichtung und der Vermietung des Hotels „H. I. B.“. Es fehlt an einem Vortrag der Klägerin, dass die von der Zedentin angeblich für die GbR getätigten Überweisungen an Dritte diesem Geschäftszweck zugute kamen. Die Anlage zum Darlehensvertrag, in der die angeblichen Überweisungen der Zedentin an verschiedene Gläubiger der GbR aufgelistet sind, lässt ebenfalls keine Rückschlüsse zu einem Handeln im Rahmen des Gesellschaftszwecks zu. Soweit die Klägerin erstinstanzlich hat vortragen lassen, der Gesellschaftszweck sei erweitert worden, ist ihr Vortrag unsubstanziiert. Aus diesem ergibt sich weder der Umfang der angeblichen Erweiterung noch, dass die angeblich für die GbR getilgten Verbindlichkeiten von diesem angeblich erweiterten Gesellschaftszweck erfasst seien. Der in diesem Zusammenhang stehende Verweis auf das Vorbringen des Beklagten in der Klageerwiderung führt nicht zu einer Erhellung. Dort ist zwar von dem „ursprünglichen“ Zweck gemäß Gesellschaftsvertrag die Rede. An diese Erklärung kann die Klägerin jedoch keine für sie günstigen Rechtsfolgen knüpfen, denn sie rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Gesellschaftszweck – in welcher Weise und welchem Umfang auch immer – erweitert worden ist. Auch die dort geschilderten weitergehenden Geschäftsaktivitäten, an denen der Beklagte – von der Klägerin zudem bestritten – beteiligt gewesen sein will, betreffen Geschäfte der E.-Gruppe, ohne dass dargetan ist, dass die GbR daran beteiligt gewesen ist. Die Erläuterungen der Klägerin in der Replik zum Grund der in den Darlehensvertrag aufgenommenen Überweisungsbeträge lassen ebenfalls nicht erkennen, dass sich die angeblich zugrunde liegenden Verbindlichkeiten der GbR mit dem „ursprünglichen“ Gesellschaftszweck oder einem nicht definierten erweiterten Gesellschaftszweck in Einklang bringen lassen. Gegen eine Erweiterung des Gesellschaftszwecks spricht umgekehrt, dass diese auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht schriftlich erfolgt sein soll. Gemäß § 13 des Gesellschaftsvertrages bedürfen dessen Änderungen und Ergänzungen zu ihrer Gültigkeit indes der Schriftform.

(1.2) Gegen ein Handeln des Mitgesellschafters des Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages im Rahmen des vertraglich festgelegten Gesellschaftszwecks spricht auch die nicht alltägliche Höhe des Darlehensbetrages von über 1,8 Millionen DM. Das gilt jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Hotel-Planungs- und Errichtungsphasen beendet waren. Die Argumentation der Klägerin, es habe sich insoweit letztlich um eine Stundung hinsichtlich der Ersatzforderungen der Zedentin wegen Überweisungen an Dritte zugunsten der GbR gehandelt, verfängt nicht. Über die Vereinbarung einer Stundung hinaus enthält der Darlehensvertrag eine jedenfalls nicht übliche Verzinsungsverpflichtung der Darlehenssumme, die vom Abschlussdatum an gerechnet um zwei Jahre in die Vergangenheit zurückreicht, und dies, obwohl die angeblichen Überweisungen in der Zeit vom 31.07.2000 bis zum 03.09.2001 und damit erst deutlich nach dem Verzinsungsdatum vom 01.01.2000 getätigt worden sein sollen. Entscheidend kommt hinzu, dass sich die rechtliche Bedeutung der Vertragsurkunde vom 31.12.2001 nicht auf den Abschluss eines Darlehensvertrages beschränkt. Sie enthält unter § 1 in Verbindung mit der in Bezug und als Anlage zum Darlehensvertrag genommenen Aufstellung angeblicher Zahlungen ein Anerkenntnis der Darlehensnehmerin dahingehend, dass die Zedentin für die Darlehensnehmerin diverse Überweisungen zu ihren Gunsten und Zahlungen in ihrem Namen geleistet hat. Dabei kann dahinstehen, ob dieses Anerkenntnis als (konstitutives) Schuldanerkenntnis im Sinne von § 781 BGB oder als deklaratorisches Schuldanerkenntnis mit den Wirkungen eines Schuldbestätigungsvertrages rechtlich zu qualifizieren ist. Mit einem solchen Schuldanerkenntnis war die GbR als Darlehensnehmerin und waren damit auch die Gesellschafter bei persönlicher Inanspruchnahme mit Einwendungen aus dem Kausalgeschäft ausgeschlossen, zumindest aber beschränkten sich ihre Rechte auf eine Rückkondiktion gemäß § 812 BGB mit der Folge einer Darlegungs- und Beweislastumkehr. Eine solche Fallgestaltung sprengt in der Regel den Rahmen einer gewöhnlichen Betriebsführung.

(2) Die gesellschaftsvertraglich vorgesehene beschränkte Alleinvertretungsvollmacht eines jeden Mitgesellschafters ist auch nicht konkludent zu einer solchen ohne Einschränkung dadurch erweitert worden, weil der Beklagte die Geschäftsführung seinem Mitgesellschafter über viele Jahre überließ. Wenn sich der Beklagte nicht weiter um die Geschäfte der GbR kümmerte, ist dieses Verhalten nicht dahingehend zu bewerten, dass er jedes Geschäft seines Mitgesellschafters, auch wenn es über die gesellschaftsvertragliche Regelung hinausgehen sollte, billigte. Ein gegenteiliges Verständnis wird dem Schutzcharakter der in § 8 des Gesellschaftsvertrages gefundenen Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung nicht gerecht. Die Klägerin hat auf das Vorbringen des Beklagten, dass er seinem Mitgesellschafter „freie Hand ließ“, vortragen lassen, der Beklagte habe damit selbst zugegeben, an der GbR nur als Geldgeber beteiligt gewesen zu sein. Das bedeutet bei verständiger Würdigung der beiderseitigen Erklärungen, dass der Beklagte und sein Mitgesellschafter bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages am 01.08.1994 von einer grundsätzlichen alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft durch den Letztgenannten ausgingen. Die in Modifizierung des § 709 BGB in § 8 des Gesellschaftsvertrages gefundene Regelung macht aber nicht nur Sinn bei Beteiligung aller Gesellschafter an der Geschäftsführung, sondern gerade und besonders dann, wenn die Geschäftsführung und Vertretung im Wesentlichen einem der Gesellschafter überlassen sein soll. Auf diese Weise soll dem in der Geschäftsführung grundsätzlich abstinenten Mitgesellschafter ein Mitspracherecht für Handlungen erhalten bleiben, die sich nicht mehr im Rahmen des gewöhnlichen Betriebs des Gewerbes der Gesellschaft und/oder vom Umfang her nicht mehr im Rahmen des Gesellschaftsvermögens halten sollten. Bei der zwischen dem Beklagten und seinem Mitgesellschafter gefundenen Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung handelt es sich daher um eine Vereinbarung, die elementare wirtschaftliche bis existenzielle Interessen des Beklagten gewährleisten sollte. Der Fall ist nicht anders zu behandeln, als wenn von vornherein nur für den Mitgesellschafter des Beklagten eine grundsätzliche Alleinvertretungsmacht und für die in § 8 des Gesellschaftsvertrages geregelten Ausnahmefälle eine gemeinschaftliche Geschäftsführung und Vertretungsberechtigung vereinbart worden wäre. Bei einer solchen Vertragsgestaltung hätte sich die Bewertung der Geschäftsführungsabstinenz des Beklagten als Billigung des Handelns seines Mitgesellschafters über die Vertretungsbeschränkungen hinaus schon auf den ersten Blick verboten. Der vorliegende Fall ist nicht anders zu bewerten. Der Beklagte war letztlich nur als Geldgeber vorgesehen, während seinem Mitgesellschafter die grundsätzliche Geschäftsführung und Vertretung der GbR oblag. In § 8 des Gesellschaftsvertrages ist dementsprechend auch keine Verpflichtung aller Gesellschafter zur Geschäftsführung vorgesehen worden. Der Schutz des geschäftsführungsabstinenten Mitgesellschafters sollte genauso wie im Vergleichsfall über seine bloßen Kontrollrechte aus seiner Mitgesellschafterstellung hinausgehen.

(3) Der Entscheidung ist der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe den Abschluss des Darlehensvertrages gekannt und diesen gebilligt, nicht zugrunde zu legen.

(3.1) Zu diesem Vortrag hat sich die Klägerin erstmals in der Berufung in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz veranlasst gesehen. Es handelt sich um neues Vorbringen.

(3.1.1) Erstinstanzlich war unstreitig, dass der Beklagte von dem Abschluss des Darlehensvertrages keine Kenntnis hatte. Dem dementsprechenden Vortrag des Beklagten in der Klageerwiderung ist die Klägerin nicht, jedenfalls nicht in einem den Anforderungen des § 138 ZPO genügenden Maß entgegengetreten. In ihrer Replik hat sich die Klägerin hierzu auf den Vortrag beschränkt, der Beklagte habe die dem Darlehensvertrag zugrunde liegenden Zahlungen gekannt, und in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, der Beklagte könne sich selbst dann, wenn er von dem Abschluss des Darlehensvertrages nichts gewusst habe, jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen nicht auf fehlende Vertretungsmacht berufen. Die mangelnde Kenntnis von dem Darlehensvertrag hat die Klägerin nicht ausdrücklich bestritten. Selbst wenn man in dem Vorbringen der Klägerin ein konkludentes Bestreiten sehen wollte, wäre es in Anbetracht der ihr obliegenden Darlegungslast unbeachtlich. Ein substanziierter Vortrag hätte Darlegungen dazu erfordert, wann und in welchem Umfang der Beklagte von dem Darlehensgeschäft, insbesondere wegen der darin geregelten Verzinsung und Schuldbestätigung, Kenntnis erlangt haben soll. Dem genügte das allenfalls anzunehmende Bestreiten der Nichtkenntnis vom Darlehensvertrag und der – im Übrigen pauschal gebliebene und deswegen ebenfalls unbeachtliche – Vortrag zur Kenntnis der diesem zugrunde liegenden Zahlungen nicht.

(3.1.2) Neu ist das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin zudem gegenüber dem bis zur Berufungsverhandlung zugrunde zu legenden Sachverhalt, da die Klägerin eine Kenntnis des Beklagten von dem Darlehensvertrag und dessen Billigung auch in der Berufungserwiderung nicht behauptet hatte. Das diesbezügliche Vorbringen in dem nachgelassenen Schriftsatz stellt sich daher auch als nicht nachgelassen im Sinne von § 283 ZPO dar.

(3.2) Letztlich kann dahinstehen, ob die Klägerin mit ihrem neuen Vorbringen aus dem von ihr bemühten Gesichtspunkt der Hinweispflichtverletzung durch die Vorinstanz zuzulassen ist. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, sieht der Senat jedenfalls keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß §§ 158, 296a, 525 ZPO wiederzueröffnen, um dieses Vorbringen bei seiner Entscheidung berücksichtigen zu können. Denn es vermag eine für die Klägerin günstigere Entscheidung nicht zu rechtfertigen, weil es gemessen an § 138 Abs. 1 und 2 ZPO unsubstanziiert erscheint. Es fehlt nach wie vor an einem Vortrag, wann und in welchem Umfang der Beklagte vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrages von dem Geschäft Kenntnis erlangt haben soll. Selbst der Zeitpunkt bzw. die Zeitpunkte der angeblichen Kenntniserlangung des Beklagten von den diesem Vertrag zugrunde liegenden Zahlungen an Dritte und deren jeweiliger Umfang bezogen auf die diesen angeblich zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte sind offen geblieben. Soweit sich die Klägerin auf eine Kenntniserlangung des Beklagten von dem Darlehensvertrag spätestens bei Unterzeichnung der Einkommenssteuererklärungen beruft, rechtfertigen auch diese Darlegungen die Annahme einer Kenntniserlangung von dem Darlehensvertrag und dessen – ggfls. gemäß §§ 177 Abs. 1, 185 Abs. 2 BGB als Genehmigung zu bewertende – Billigung nicht. Die rechtsgeschäftliche Bedeutung der Mitunterzeichnung der Steuererklärungen der GbR beschränkt sich auf eine Deklaration der Einkommensverhältnisse der GbR gegenüber dem Finanzamt. Eine Billigung der von dem geschäftsführenden Gesellschafter veranlassten Bilanzpositionen im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ist darin nicht zu sehen. Das gilt vorliegend im Übrigen auch deswegen, weil weder die Steuererklärungen selbst noch die dazugehörigen Jahresabschlüsse eine Darlehensverpflichtung der GbR gegenüber der Zedentin ausweisen und selbst eine – hier nicht gegebene – hinlängliche Erkennbarkeit einer solchen Verpflichtung der Kenntnis des von dem Mitgesellschafter abgeschlossenen Darlehensvertrages mit seinen oben dargestellten überschießenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen nicht gleichkäme.       

(4) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, die Vertretungsmacht des Mitgesellschafters des Beklagten ergebe sich nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht kann angenommen werden, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Die den Vertrauenstatbestand des Vertragspartners begründenden Umstände müssen dabei bei Vertragsschluss vorgelegen haben (vgl. nur: BGH NJW 2002, 2325 ff., 2327). Der Geschäftsführer muss diese Umstände gekannt haben. Bereits ein einmaliges Gewährenlassen des als Vertreter Handelnden kann eine Duldungsvollmacht begründen (vgl. auch: Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl. § 173 Rdnrn. 11, 12). An diesen Voraussetzungen gemessen scheidet die Annahme einer Duldungsvollmacht bereits deswegen aus, weil es an einem substanziierten Vortrag der Klägerin fehlt, der Mitgesellschafter des Beklagten habe vor Abschluss des Darlehensvertrages schon einmal jedenfalls ein aus dem Rahmen des § 8 des Gesellschaftsvertrages fallendes Rechtsgeschäft im Namen der GbR abgeschlossen und der Beklagte habe von diesem Geschäft gewusst. Es kommt hinzu, dass die Klägerin für sich ein Vertrauen auf das Bestehen einer Vertretungsmacht des Mitgesellschafters des Beklagten über den urkundlichen Inhalt hinaus auch deswegen für sich nicht in Anspruch nehmen kann, weil die in ihre Geschäftsführung eingebundene einzige natürliche Person, die den Darlehensvertrag für die Zedentin mitunterzeichnete, den zwischen dem Beklagten und seinem Mitgesellschafter geschlossenen Gesellschaftsvertrag einschließlich der Regelung zur Geschäftsführung und Vertretung kannte. Diese subjektive Tatsache ist der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen, nachdem der Beklagte eine entsprechende Kenntnis bereits erstinstanzlich vorgetragen hat und die Klägerin diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist. Diese Kenntnis ist der Zedentin gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Aufgrund dieser Kenntnis durfte die Zedentin bei verständiger Würdigung nicht ernsthaft von einer uneingeschränkten Alleinvertretungsvollmacht des Mitgesellschafters des Beklagten entgegen dem Urkundeninhalt ausgegangen werden.

(5) Auch von einem Zustandekommen des Darlehensvertrages nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht kann nicht ausgegangen werden. Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und von ihr ausgegangen ist, wenn der Vertragspartner also nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden Vertreters. Dieser Rechtsgrundsatz greift in der Regel indes nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu können glaubt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist (vgl.: BGH NJW 1998, 1854 ff., 1855; Palandt-Heinrichs, a.a.O. § 173 Rdnr. 14). Auch insoweit fehlt es an einem Vorbringen der Klägerin zu einem durch den Beklagten angeblich schuldhaft veranlassten Rechtsschein vor Abschluss des Darlehensvertrages und einem schützenswerten Vertrauen der für die Zedentin handelnden natürlichen Person.

(6) Die Erfolgsaussichten der Klage sind nicht unter dem Gesichtspunkt des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs zu prüfen.  Entgegen der von der Klägerin in den Schriftsätzen vom 29.09. und 23.10.2006 vorgenommenen Bewertung ist die Klage im Urkundenprozess allein auf einen Darlehensanspruch aus abgetretenem Recht gestützt worden. So hat sie in der Replik gegenteilig vortragen lassen, der Rechtsgrund der Schuld könne in Anbetracht des in dem Darlehensvertrag gleichzeitig zu sehenden Schuldanerkenntnisses dahinstehen; für Einwendungen zum Schuldgrund sei der Beklagte darlegungs- und beweisverpflichtet. Hätte die Klägerin die im Urkundenprozess erhobene Klage auch auf §§ 812 ff. BGB stützen wollen, hätte es entsprechender Darlegungen bedurft. Das Vorbringen der Klägerin ist nicht der Gestalt, die erkennen ließe, die Klage solle auch auf einen Anspruch aus dem Grundgeschäft gestützt sein. Der Beklagte hat von Anfang an seine Kenntnis von den angeblichen Überweisungen und deren Richtigkeit bestritten. Dem ist eine Erklärung, der Anspruch bestehe auch ohne Kenntnis des Beklagten, und ein Versuch, die Einwendungen des Beklagten gegen die Richtigkeit der Überweisungsliste allesamt urkundlich zu widerlegen, insbesondere, soweit der Beklagte entsprechende Verpflichtungen der GbR gegenüber Dritten bestritten hat, nicht gefolgt. Zudem hätte es einer Prozesserklärung bedurft, welchen Anspruch sie in erster Linie verfolge. Denn die Ansprüche aus Darlehens-/Schuldanerkenntnisvertrag und aus Bereicherungsrecht wegen der diesem Vertrag zugrunde liegenden angeblichen Zahlungen und Überweisungen stellen sich als selbständige Streitgegenstände dar, weil der Klagegrund, das heißt der dem Rechtsfolgenbegehren zugrunde liegende Lebenssachverhalt, jeweils ein anderer ist (vgl. zum Verhältnis Wechsel- zum Darlehensanspruch als Grundgeschäft: BGH NJW-RR 1987, 52 f., 52).   

(7) Der Senat ist an einer abschließenden Entscheidung nicht gehindert.

(7.1) Das gilt zunächst im Hinblick auf § 596 ZPO. Die Klägerin hat von dem Urkundenprozess nicht wirksam Abstand genommen. Zwar könnte ihre Erklärung in der Berufungsverhandlung, sie stelle hilfsweise den Antrag, dass ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten bleibt, noch als eine Erklärung des Abstehens vom Urkundenprozess aufgefasst werden. Der Wirksamkeit einer so aufgefassten Erklärung steht indes entgegen, dass sie nicht unbedingt abgegeben worden ist, sondern ausdrücklich hilfsweise, nämlich für den Fall, dass der Senat entsprechend seinen protokollierten Bedenken eine Vollmacht des Mitgesellschafters des Beklagten zur Vertretung der GbR bei Abschluss des Darlehensvertrages verneinen sollte. Die Erklärung der Abstandnahme unter einer solchen Rechtsbedingung ist unzulässig (RGZ 4, 350 ff., 352; RG JW 1897, 532; BGH NJW 1982, 523 f., 524; Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 596 Rdnr. 1; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 27. Auflage, § 596 Rdnr. 1; Musielak-Voit, ZPO, 4. Auflage, § 596 Rdnr. 5).

(7.2) Einer Endentscheidung im Sinne der „endgültigen“ Klageabweisung steht auch nicht das Gebot des rechtlichen Gehörs entgegen. Der Senat hat die Klägerin – wie bereits ausgeführt – in der Berufungsverhandlung auf Bedenken hinsichtlich der Vertretungsmacht hingewiesen. Auf ihren Antrag ist der Klägerin gestattet worden, zu dem Hinweis des Senats schriftsätzlich bis zum 05.10.2006 Stellung zu nehmen. Ihr in dem innerhalb nachgelassener Frist eingereichtem Schriftsatz enthaltenes Vorbringen rechtfertigt – wie oben ausgeführt – eine anderweitige Bewertung nicht. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, bereits das Landgericht habe sie bei richtiger Sachbehandlung auf der Grundlage der Auffassung des Senats auf Bedenken gegen die (vermeintliche) Unstatthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess hinweisen müssen, kann das Bestehen einer solchen Hinweispflicht dahinstehen. Denn die Klage ist – wie oben ausgeführt – nicht unstatthaft, sondern unbegründet, weil das Vorbringen der Klägerin die Annahme einer Vertretungsmacht des Mitgesellschafters des Beklagten für den Abschluss des Darlehensvertrages für und gegen die GbR nicht rechtfertigt. Zudem ist davon auszugehen, dass ihr Vorbringen – wie auf den Hinweis des Senats hin – auch auf einen Hinweis der Vorinstanz hin weiterhin unschlüssig geblieben wäre. Der Senat fügt dem, ohne dass es hierauf ankommt, hinzu, dass die Klägerin auch im ordentlichen Verfahren mit einem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach Abstandnahme vom Urkundenprozess auf Hinweis des Landgerichts hin voraussichtlich unterlegen gewesen wäre, weil der Hinweis dann zeitlich auf die mündliche Verhandlung vom 17.02.2006 zu datieren wäre, ein solcher Anspruch bis dahin noch nicht rechtshängig war und dieser deshalb entsprechend der Einrede des Beklagten mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt sein dürfte.     

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 10.10.2006 und der Klägerin vom 23.10.2006 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Gegenstandswert der Berufung und die Beschwer der Klägerin durch dieses Urteil werden auf 958.507,99 € festgesetzt.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Entscheidung, insbesondere die Annahme, der Mitgesellschafter des Beklagten habe bei Abschluss des Darlehensvertrages ohne Vertretungsmacht der GbR gehandelt, beruht auf Rechtsgrundsätzen, wie sie der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechen, und auf der Subsumtion der konkreten Umstände des Einzelfalls.

Meta

15 U 70/06

07.11.2006

Oberlandesgericht Köln 15. Zivilsenat

Urteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 07.11.2006, Az. 15 U 70/06 (REWIS RS 2006, 950)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2006, 950

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VIII ZR 137/01 (Bundesgerichtshof)


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Rechtsscheinhaftung eines vermeintlichen Gesellschafters einer Scheingesellschaft bürgerlichen Rechts; Bereicherungsanspruch einer Bank bei versehentlich doppelt ausgeführter …


27 U 69/99 (Oberlandesgericht Hamm)


13 U 252/00 (Oberlandesgericht Köln)


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