Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.06.2010, Az. XI ZR 389/09

Die Klägerin, eine Bank, begehrt von der Beklagten die Herausgabe des Erlöses aus der Veräußerung von Investmentanteilen, welche die Klägerin versehentlich auf ein [X.] bei einer anderen Bank übertragen hat, dessen Inhaberin vormals die Beklagte und zum Zeitpunkt der Wertpapierübertragung eine [X.] war.

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin ein [X.]. Am 20. Dezember 2000 erteilte die Beklagte ihrem Vater eine Generalvollmacht. Dieser errichtete am 22. September 2003 unter Ausnutzung der Generalvollmacht der Beklagten und einer ihm auch von der Schwester der Beklagten erteilten Generalvollmacht zwei [X.]en, deren Mitglieder er selbst, die Beklagte und ihre Schwester waren und deren einziger vertretungsberechtigter Geschäftsführer für die Dauer von 20 Jahren unwiderruflich er war. Nach diesem Vertrag sollte die Beklagte in eine der Gesellschaften (im Folgenden: GbR) ihren im Einzelnen aufgelisteten Grundbesitz und ihre sämtlichen weiteren Vermögensrechte, insbesondere ihre Depots und Konten bei der Klägerin und bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) einbringen. Ende September 2003 wurde nach Vorlage des Gesellschaftsvertrages durch den Vater der Beklagten ein bis dahin auf den Namen der Beklagten lautendes Depot bei der [X.] auf die GbR umgestellt.

Am 2. Oktober 2003 erteilte der Vater der Beklagten in ihrem Namen der Klägerin unter anderem den Auftrag, 123 Investmentanteile eines bestimmten Fonds von dem Depot der Beklagten auf das auf die GbR umgestellte Depot bei der [X.] zu übertragen. Diesen Auftrag führte die Klägerin am 31. Oktober 2003 aus. Am 3. November 2003 übertrug die Klägerin versehentlich noch einmal 123 Investmentanteile desselben Fonds auf das Depot bei der [X.]. Alle 246 Investmentanteile wurden am 1. Dezember 2003 für 10.280,34 € veräußert; der Erlös wurde auf ein vormals für die Beklagte geführtes, inzwischen ebenfalls auf die GbR umgestelltes Verrechnungskonto bei der [X.] gutgeschrieben.

Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten wegen der versehentlichen Doppelausführung des Auftrags die Zahlung von 5.140,17 € nebst Zinsen. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass - wie sie behauptet - sie und ihre Schwester ihren Vater bereits mit Schreiben vom 5. September 2003 angewiesen hätten, von der Generalvollmacht nur noch nach Abstimmung mit ihnen im Innenverhältnis Gebrauch zu machen. Von der Errichtung der GbR habe sie ebenso wenig Kenntnis gehabt wie von dem Auftrag zur Übertragung der Investmentanteile. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 hätten sie und ihre Schwester die Generalvollmacht gegenüber ihrem Vater widerrufen; dies hätten sie und ihre Schwester mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 auch der [X.] mitgeteilt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], Urteil vom 3. Dezember 2008 - 4 U 142/08, juris) im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Wertersatz für die 123 Investmentanteile aus [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 128 HGB analog zu. Die GbR sei zwar nach dem Vorbringen der [X.] nicht wirksam errichtet worden, weil ihr Vater aufgrund des Schreibens vom 5. September 2003 keine Vertretungsmacht gehabt habe. Die GbR sei jedoch nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft als bestehend zu behandeln. Die Beklagte habe durch die Erteilung der Generalvollmacht einen ihr nach § 172 [X.] zurechenbaren Rechtsschein für eine Willenserklärung zum Abschluss des [X.] gesetzt; diese Erklärung sei von ihrem Vater beim [X.] der GbR gegenüber Dritten gebraucht worden. Dies rechtfertige es, trotz Fehlens einer natürlichen Willenseinigung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu Lasten der [X.] anzuwenden. Die Beklagte habe durch die Generalvollmacht das Auftreten einer Scheingesellschaft ermöglicht und müsse sich deshalb wie ein Mitglied einer solchen Gesellschaft behandeln lassen.

Die GbR habe die Investmentanteile in sonstiger Weise von der Klägerin erlangt. Die Übertragung der zweiten 123 Investmentanteile am 3. November 2003 stelle sich aus Sicht der GbR nicht als eine Leistung der [X.] auf die im Gesellschaftsvertrag übernommene [X.] dar, sondern als eine irrtümliche - der [X.] nicht zurechenbare - Zuwendung der Klägerin.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz der Investmentanteile aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 128 HGB analog nicht annehmen dürfen.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt die Klägerin die Beklagte nicht entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft in Anspruch nehmen. Diese Grundsätze sind danach nicht anwendbar.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die GbR nicht fehlerfrei gegründet wurde.

aa) Der Vater der [X.] handelte bei der Errichtung der GbR ohne Vertretungsmacht, wenn auch nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - wegen eines Teilwiderrufs der Generalvollmacht aufgrund des Schreibens der [X.] vom 5. September 2003, dessen Kenntnisnahme durch den Vater das Berufungsgericht auf der Grundlage des [X.]vorbringens unterstellt hat. Vielmehr missbrauchte er die Vertretungsmacht, indem er die mit diesem Schreiben ausgesprochene Bindung aus dem Innenverhältnis, nicht ohne vorherige Zustimmung der [X.] von ihr Gebrauch zu machen, unbeachtet ließ. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Vereinbarungen, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner hinter dem Rücken des Geschäftsherrn und zu dessen Nachteil treffen, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sind (vgl. [X.], Urteile vom 17. Mai 1988 - [X.], [X.], 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - [X.], [X.], 2313, 2314 und vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, [X.], 756 f.). Da die Gesellschaftsgründung ein Insichgeschäft des [X.] der [X.] war und der Missbrauch der Vertretungsmacht ihm - und damit allen Beteiligten - bekannt war, ist der Gesellschaftsvertrag nach § 138 [X.] nichtig.

bb) Mit Erfolg rügt die Revision insoweit auch, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.] unbeachtet gelassen hat, ihr Vater habe die Generalvollmacht bei der Errichtung der GbR auch aufgrund der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags missbraucht.

Nach § 4 des [X.] sollte die Beklagte ihren näher bezeichneten Grundbesitz und "sämtliche weiteren Vermögenswerte" in die - erstmals zum 18. Dezember 2022 kündbare - GbR einbringen, wobei ihr Anteil an der [X.]% betragen sollte. Nach § 6 des [X.] sollte die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ausschließlich von ihrem Vater ausgeübt werden und dessen Abberufung - außer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - bis zum 18. Dezember 2022 ausgeschlossen sein.

Aufgrund dieser Vertragsgestaltung liegt ein Missbrauch der Generalvollmacht nahe, weil der - unwiderrufliche - Entzug der Verfügungsbefugnis über ihr offenbar gesamtes Vermögen auf die Dauer von 20 Jahren eine Verletzung der vermögenswerten Interessen der [X.] darstellen könnte (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, [X.], 756 f.). Dass die Beklagte an der GbR zu 99% beteiligt sein und ihr damit das in die GbR eingebrachte Vermögen wirtschaftlich weiterhin gehören sollte, ist insoweit unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass ihr die Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen für einen langen Zeitraum entzogen und sie dadurch in ihrer Vertragsfreiheit zu stark eingeschränkt wurde. Zudem umging ihr Vater damit zugleich den für eine Generalvollmacht anerkannten Grundsatz der Befugnis des Vollmachtgebers zum jederzeitigen Widerruf (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1988 - [X.], [X.], 714, 715; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 168 Rn. 26; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 168 Rn. 6; [X.]/Schilken, [X.] (2009), § 168 Rn. 9 m.w.N.).

Allerdings lässt sich allein aufgrund der Gestaltung des [X.] ein Vollmachtsmissbrauch nicht abschließend bejahen. Hierzu bedarf es vielmehr einer genaueren tatsächlichen Feststellung, die - gegebenenfalls nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten - dem Tatrichter obliegt. Bei der Prüfung eines Vollmachtsmissbrauchs sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen. So wird unter anderem aufzuklären sein, ob - wie dies die Formulierungen im Gesellschaftsvertrag nahe legen - tatsächlich das gesamte Vermögen der [X.] in die GbR eingebracht werden sollte. Ferner könnte auch von Bedeutung sein, ob der Vater der [X.] aufgrund der von ihr behaupteten familiären Zwistigkeiten - aus seiner Sicht - einen Widerruf der Generalvollmacht befürchten musste und dem durch die Errichtung der GbR Vorschub leisten wollte, oder ob er damit andere Ziele verfolgte.

Im Falle des Vollmachtsmissbrauchs auch unter diesem Gesichtspunkt wären die im Namen der [X.] abgegebene Willenserklärung zur Errichtung der GbR ebenfalls unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, [X.], 756 f.) und - wie oben unter II 1 a aa dargelegt - der Gesellschaftsvertrag nach § 138 [X.] nichtig.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist - nach dem Vorbringen der [X.] - eine Gesellschaft auf fehlerhafter Grundlage nicht entstanden.

Eine fehlerhafte Gesellschaft setzt wie jede Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag voraus. Es genügt zwar bei ihr das Vorliegen eines mangelhaften Vertrages. Dieser muss aber von dem tatsächlichen, wenn auch rechtlich fehlerhaften Willen der Vertragschließenden getragen sein. Grundlegende Voraussetzung für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft ist mithin das Vorliegen von - wenn auch fehlerhaften - auf den Abschluss eines [X.] gerichteten Willenserklärungen zwischen den Beteiligten (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 491 f. m.w.N.). Ein rechtsgeschäftliches Handeln der Gesellschafter fehlt, wenn ein Mitgesellschafter die ihm erteilte Vollmacht überschreitet (vgl. [X.], Urteile vom 18. Oktober 1962 - [X.], [X.], 1353, 1354, vom 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 414, 416 f. und vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 492). Etwas anderes gilt nur, wenn die übrigen Gesellschafter die Erklärung für wirksam gehalten haben, weil sie etwa davon ausgegangen sind, der Mitgesellschafter sei wirksam vertreten worden und seine Zustimmung liege vor (vgl. [X.], Urteile vom 12. Oktober 1987 - [X.], [X.], 414, 416 f. und vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 492), oder wenn der Vertreter zwar ohne Vollmacht gehandelt hat, der Abschluss des [X.] aber vom Auftrag des Gesellschafters umfasst war und damit auf seinen Willen zurückzuführen ist (vgl. [X.]Z 153, 214, 221 f.; [X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.]/03, [X.], 1784, 1786).

Nach diesen Maßgaben ist hier mangels übereinstimmender Willenserklärungen keine Gesellschaft auf fehlerhafter Grundlage entstanden. Der Vater der [X.] hat das Schreiben der [X.] vom 5. September 2003, in dem sie die Generalvollmacht unter einen Zustimmungsvorbehalt gestellt hat, unbeachtet gelassen und/oder die Generalvollmacht im Hinblick auf die von ihm gewählte Vertragskonstruktion missbraucht. Aufgrund dessen hat er die GbR eigenmächtig errichtet und dabei in einem Insichgeschäft gehandelt, ohne dass dies von einem entsprechenden Willen der [X.] getragen war. Aus denselben Gründen fehlt es auch an einem vom Willen aller Gesellschafter getragenen Vollzug des [X.]. Vielmehr handelt es sich bei der GbR um eine sogenannte Scheingesellschaft, auf die die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht anwendbar sind.

2. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch die Erteilung der Generalvollmacht das Auftreten einer Scheingesellschaft ermöglicht und müsse sich deshalb wie ein Mitglied einer solchen Gesellschaft behandeln lassen.

a) Eine Rechtsscheinhaftung in Bezug auf eine Scheingesellschaft setzt voraus, dass die in Anspruch genommene Person in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt hat oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen ist und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein verlassen hat (vgl. [X.]Z 17, 13, 19; ferner [X.], Urteile vom 4. Dezember 1980 - [X.], [X.], 171, 172, vom 24. Juni 1991 - [X.], [X.], 1505, 1506 und vom 8. Juli 1996 - [X.], [X.], 1630, 1631).

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich hier eine Inanspruchnahme der [X.] als Gesellschafterin der Scheingesellschaft nicht bejahen.

aa) Gegenüber der Klägerin hat die Beklagte keinen ihr zurechenbaren Rechtsschein hinsichtlich der Errichtung der GbR gesetzt.

Die Erteilung der Generalvollmacht an ihren Vater genügt hierfür nicht. Die Vollmacht diente zwar ihrer Vertretung in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten gegenüber Dritten, so dass ihr Vater in ihrem Namen auch zur Errichtung einer Gesellschaft befugt war. Aus der Generalvollmacht ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass eine solche Gesellschaft tatsächlich gegründet worden ist. Hierzu hätte es etwa zumindest der Vorlage des [X.] oder einer anderen der [X.] zurechenbaren Handlung bedurft, die auf die Errichtung der GbR und der Gesellschafterstellung der [X.] hindeuteten. Umstände, die einen solchen Rechtsschein ihr gegenüber erzeugt haben könnten, hat indes weder die Klägerin dargelegt noch sind solche ersichtlich. Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass der Vater der [X.] gegenüber der Volksbank anlässlich der Depot- und Kontenumstellungen den Gesellschaftsvertrag vorgelegt hat. Auf einen hierdurch etwaig erzeugten Rechtsschein hat sie sich bei ihrem Handeln nämlich mangels Kenntnis gar nicht verlassen. Die Klägerin hat bereits nicht vorgetragen, dass ihr zum Zeitpunkt der Übertragung der Investmentanteile das Bestehen der GbR überhaupt bekannt war. Dagegen sprechen vielmehr die sonstigen - unstreitigen - Umstände. Der Auftrag zur Übertragung der Investmentanteile vom 2. Oktober 2003 enthielt lediglich die Nummer des Depots bei der Volksbank, nicht dagegen die Bezeichnung des Depotinhabers. In den Mitteilungen vom 31. Oktober 2003 und 3. November 2003 über die Depotausbuchung ist als Empfängerin - fälschlich - die Beklagte bezeichnet, nicht dagegen die GbR. Schließlich ist die Klägerin auch in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr noch davon ausgegangen, die Wertpapiere auf ein Depotkonto der [X.] übertragen zu haben.

bb) Entscheidend ist daher, ob die Beklagte gegenüber der Volksbank bei Umstellung ihres [X.] auf die GbR zurechenbar den Rechtsschein erzeugt hat, Gesellschafterin dieser Scheingesellschaft zu sein. Da die Zuwendung der Klägerin auf dem ihr angegebenen Depotkonto der GbR eingegangen ist, richtet sich ihr Bereicherungsanspruch gegen den tatsächlichen Kontoinhaber, d.h. denjenigen, für den die Bank das Konto führt und dem sie hierüber die Verfügungsmacht eingeräumt hat. Dies war hier die [X.] Denn das Konto war auf ihren Namen umgeschrieben worden und nach dem tatsächlichen Verhalten der Volksbank konnte über das Konto nur der Vater der [X.] als Geschäftsführer der GbR verfügen, nicht dagegen die Beklagte persönlich.

Die Beklagte selbst hat insoweit gegenüber der Volksbank - unstreitig - keinen Rechtsschein erweckt, Gesellschafterin der GbR zu sein. Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung der [X.] kann daher nur das Handeln ihres [X.] gewesen sein. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts genügt es hierfür jedoch nicht, dass der Vater der [X.] bei der Umschreibung des [X.] den Gesellschaftsvertrag und die Generalvollmacht vorgelegt hat. Aufgrund der Generalvollmacht war er zwar befugt, für die Beklagte Willenserklärungen abzugeben, so dass ein hierdurch erzeugter Rechtsschein der [X.] zurechenbar ist. Aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag ergab sich auch, dass die Beklagte Gesellschafterin der GbR war. Das Berufungsgericht hat aber unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte bei Errichtung der GbR durch ihren Vater vertreten wurde. Auf einen durch die beiden Urkunden erzeugten Rechtsschein durfte sich die Volksbank nicht verlassen, wenn sie den - für das Revisionsverfahren nach dem Vorbringen der [X.] zu unterstellenden - Missbrauch der Vertretungsmacht erkennen und daraus den Schluss ziehen musste, dass die GbR nicht wirksam errichtet worden bzw. jedenfalls die Beklagte nicht Mitgesellschafterin geworden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner jedoch dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. [X.]Z 127, 239, 241 f.; [X.], Urteile vom 29. Juni 1999 - [X.], [X.], 1617, 1618 und vom 22. Juni 2004 - [X.], [X.], 1625, 1627). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des [X.] bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juni 1999 - [X.], [X.], 1617, 1618 m.w.N.). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht wird daher dem Vorbringen der [X.] nachzugehen haben, der Volksbank habe sich aufgrund des Inhalts des vorgelegten [X.] und der - von ihr behaupteten - Kenntnis der Unstimmigkeiten mit ihrem Vater ein Vollmachtsmissbrauch aufdrängen und daher die Wirksamkeit des [X.] hinterfragen müssen.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren [X.] der Klägerin gegen die Beklagte aus einer Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu Recht verneint.

1. In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der [X.] nach ständiger Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften [X.], also zum einen zwischen dem [X.] und dem [X.]n im sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem [X.] und dem [X.] im sogenannten [X.]. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der [X.], der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den [X.] zunächst eine eigene Leistung an den [X.] und zugleich eine Leistung des [X.] an den [X.] (st. Rspr.; vgl. nur [X.]Z 176, 234, [X.]. 9 m.w.N.).

Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Der [X.] hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] gegen den [X.], wenn eine wirksame Anweisung fehlt und dem [X.] diese auch nicht zuzurechnen ist. In diesen Fällen hat der [X.] lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den [X.] zu erbringen. Diesem kann die Zuwendung des [X.]n aber nicht zugerechnet werden, weil er sie nicht veranlasst und auch keinen Anschein dafür gesetzt hat, die Zuwendung sei seine Leistung. Der Zuwendungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten des [X.]n bereichert und deshalb dessen Anspruch aus [X.] ausgesetzt. Dies gilt unabhängig davon, ob der [X.] das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte oder nicht kannte (vgl. [X.]Z 176, 234, [X.]. 10 m.w.N.).

In der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteile vom 20. Juni 1990 - [X.], [X.], 1280, 1281 und vom 31. Mai 1994 - [X.], [X.], 1420, 1421 f.) ist deshalb anerkannt, dass die Vornahme einer Zahlung durch die Bank aufgrund einer Fälschung oder Verfälschung des Überweisungsauftrags, Schecks oder Wechsels dem vermeintlich [X.] nicht zugerechnet werden kann und der Bank in solchen Fällen ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] gegen den Zuwendungsempfänger zusteht. Das gleiche gilt auch in den Fällen, in denen der [X.] geschäftsunfähig war ([X.]Z 111, 382, 384 ff.) oder für ihn ein geschäftsunfähiger ([X.]Z 158, 1, 5 ff.) bzw. ein nur gesamtvertretungsberechtigter Vertreter gehandelt hat ([X.]Z 147, 145, 149 ff.).

Anders ist die Rechtslage dagegen, wenn die Bank den Widerruf einer Überweisung, eines [X.] oder Schecks oder die Kündigung eines Überweisungsvertrags irrtümlich nicht beachtet oder versehentlich eine Zuvielüberweisung vornimmt. In diesen Fällen ist die Anweisung durch den Kontoinhaber mit veranlasst worden. Die Bank muss sich deshalb grundsätzlich an den Kontoinhaber halten, weil der Fehler, die weisungswidrige Behandlung des [X.], im Deckungsverhältnis wurzelt und deshalb in diesem Verhältnis zu bereinigen ist ([X.]Z 61, 289, 293 f.; 87, 246, 249 f.; 87, 393, 397 f.; 89, 376, 381; 176, 234, [X.]. 22 ff.). Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Zuwendungsempfänger kommt in diesen Fällen allerdings in Betracht, wenn dem Zuwendungsempfänger der Widerruf oder die Zuvielüberweisung bekannt ist, weil er dann weiß, dass es an einer Leistung seines Vertragspartners fehlt ([X.]Z 66, 372, 375 ff.; 67, 75, 79 f.; 87, 393, 398; 88, 232, 235 f.; 176, 234, [X.]. 22 ff.).

2. Nach diesen Grundsätzen steht der Klägerin gegen die Beklagte kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu, weil der [X.] die irrtümliche doppelte Ausführung des [X.] nicht zurechenbar ist.

Die irrtümliche doppelte Ausführung einer Anweisung ist dem Fall der von Anfang an fehlenden Anweisung gleichzustellen, so dass es auch auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Zuwendungsempfängers nicht ankommt (so bereits - wenn auch ohne nähere Begründung - [X.]Z 72, 9, 12 f.; ebenso KG, NJW-RR 1992, 816 f.; [X.], [X.], 641 f.; [X.], NJW 1983, 1499, 1500; [X.], [X.], 662, 663; [X.], NJW-RR 1988, 1391, 1392; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 812 Rn. 21; [X.] in jurisPK-[X.], 4. Aufl. 2008, Stand: 15. Oktober 2009, § 812 Rn. 125; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 812 Rn. 88; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 812 Rn. 107; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 812 Rn. 94; [X.]/[X.], [X.] (2007), § 812 Rn. 51; [X.] in [X.]/[X.], [X.] zum [X.], Stand: 1. Mai 2010, § 812 Rn. 234; [X.], [X.], [X.], [X.]. Rn. 436; [X.] in: [X.]/Bunte/[X.], [X.], [X.]., § 50 Rn. 6; [X.]/Kluth, [X.], 656 ff.; Kiehnle, [X.], 1606, 1615 f.; Langenbucher, [X.], [X.], 294). Die aufgrund der Generalvollmacht namens der [X.] wirksam erteilte Anweisung zur Übertragung des Depots hat die Klägerin mit der (ersten) Ausführung des Auftrags am 31. Oktober 2003 erfüllt. Damit ist die Anweisung erloschen (§ 362 [X.]). Die nochmalige Ausführung des Auftrags kann, anders als im Fall des Widerrufs einer Anweisung, nicht mehr dem Risikobereich des - vermeintlich - [X.] zugerechnet werden. Hierfür fehlt es an einem sachlichen Grund. Vielmehr liegt die Ursache für die doppelte Ausführung des Auftrags allein im Risiko- und Einflussbereich des [X.]n. Dies gilt erst recht, wenn die mit der Anweisung verbundene Leistungsbestimmung und die objektivierte Sicht des [X.]s in den Blick genommen werden (vgl. [X.]Z 176, 234, [X.]. 16). Für den [X.] sind der Fehler des [X.]n und das Fehlen einer dem [X.] zuzurechnenden Leistungsbestimmung ohne weiteres erkennbar. Da der [X.] den Irrtum in aller Regel schuldhaft herbeigeführt hat oder dieser zumindest auf einem Fehler in seinem Organisationsbereich beruht, sind schützenswerte Belange auf Seiten des [X.]n nicht gegeben.

3. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie nach den von ihr vorgelegten Mitteilungen vom 31. Oktober 2003 und 3. November 2003 über die Depotausbuchung offensichtlich davon ausgegangen ist, Kontoinhaberin des bei der Volksbank geführten Depots sei die Beklagte persönlich, während dies tatsächlich die GbR war. Nach der Rechtsprechung des [X.] richtet sich der Bereicherungsanspruch im Falle der weisungslosen oder weisungswidrigen Zuwendung an einen falschen Empfänger unmittelbar gegen diesen (vgl. [X.]Z 66, 372, 375; [X.], Urteil vom 21. Juni 2005 - [X.], [X.], 1564, 1566). Maßgeblich ist daher, wer tatsächlich Inhaber des [X.] bei der Volksbank war. Dies war hier die [X.], für deren Verbindlichkeiten die Beklagte - wie oben unter [X.] [X.] dargelegt - nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht einzustehen hat.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).