Bundespatentgericht, Beschluss vom 29.03.2011, Az. 27 W (pat) 234/09

Die Markenstelle für [X.] des [X.] hat die Anmeldung der Wortmarke

[X.]

vom 9. Mai 2008 als Kennzeichnung für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, insbesondere Karten, Landkarten; [X.], insbesondere Zeitschriften; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate),

Klasse 18: Reise- und Handkoffer, insbesondere Rucksäcke für Bergsteiger; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke, insbesondere Bergstöcke,

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen,

[X.]: Erziehung; Ausbildung, insbesondere Coaching, Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen, Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops (Ausbildung); Unterhaltung, insbesondere Betrieb von Sportanlagen, Vergnügungsparks, Feriencamps (Unterhaltung), Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung, Unterhaltung); sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Betrieb von Sportanlagen und von Sportcamps, Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung, Durchführung von Live-Veranstaltungen, Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe, Vermietung von Sportausrüstungen (ausgenommen Fahrzeuge), Zeitmessung bei Sportveranstaltungen,

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 [X.] mit Beschlüssen vom 30. April 2009 und vom 10. Juli 2009, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, die angemeldete Wortkombination sei für die angemeldeten Waren und Dienstleitungen nicht unterscheidungskräftig.

„[X.] verstünde das hier angesprochene Publikum dahingehend, dass es sich um Waren und Dienstleistungen handle, die dazu dienen könnten, individuelle Risiken zu überprüfen. Zwar stamme die Wortzusammensetzung aus der [X.], sie sei jedoch [X.] gebildet aus Wörtern des [X.] Grundwortschatzes. „Check“ für eine Überprüfung sei zudem inzwischen auch in die [X.] eingegangen und „risk“ dem entsprechenden [X.] Wort „Risiko“ sehr ähnlich.

Dass die Bezeichnung „[X.] “ einen weiten Bereich umfasse, nämlich die Überprüfung eines Risikos in jedweder Hinsicht, führe nicht zur Schutzfähigkeit des Begriffs. Eine genaue Definition, worin die Überprüfung des Risikos liege, sei nicht erforderlich. [X.] Bedeutungen könnten ohnehin außer Betracht bleiben und die Bedeutungen von „check“ als Behinderung im Sport oder als Zahlungsmittel seien hier eher abwegig. Alle naheliegenden denkbaren Bedeutungen seien dagegen reine Sachaussagen.

Da Marken stets im Zusammenhang mit den in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen gesehen werden müssten, erschließe sich daraus der thematische Zusammenhang. „[X.] sei kein Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern beschreibe Zweck und Thematik der Waren und Dienstleistungen. Alle hier in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen könnten dazu dienen, ein persönliches Risiko abzuwägen. Dies könnten [X.] sein, die erläuterten, wie man sein persönliches Risiko einschätze und auch vermeide, oder schützende Bekleidung und Accessoires, ferner Ausbildung darüber, wo Risiken lägen oder wie man sich vor ihnen schützen könne. Risiken könnten in allen Lebensbereichen auftreten. [X.] wie etwa Landkarten und deren Studium seien wichtig, um ein Risiko zu vermeiden. Praktischen Übungen in Seminaren und Workshops der [X.] aber auch eine entsprechende Ausrüstung wie geeignete Kleidung oder richtiges Schuhwerk, und die übrigen Waren der Klassen 18 und 25 könnten helfen, Risiken zu erkennen und auszuräumen.

Zudem bestehe ein Freihaltungsbedürfnis. Da die angemeldete Bezeichnung rein beschreibend sei und deren Aussage vom inländischen Publikum erkannt werde, sei sie im Interesse der Mitbewerber des Anmelders von der Eintragung als Marke ausgeschlossen. Es müsse den Mitbewerbern unbenommen bleiben, gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen mit der erkennbar beschreibenden Angabe zu bezeichnen.

Dass das Amt eine identische oder vergleichbare Marke eingetragen habe, könne zudem weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz zu einer anspruchsbegründenden Selbstbindung führen, weil die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage sei.

Der Beschluss im Erinnerungsverfahren vom 10. Juli 2009 ist dem Anmelder am 21. Juli 2009 zugestellt worden.

Dagegen [X.]det er sich mit seiner Beschwerde vom 20. August 2009 und verfolgt seinen Eintragungsantrag insgesamt weiter.

Zur Begründung führt er aus, die Wortkombination „[X.]" sei nicht beschreibend und werde vom angesprochenen Publikum nicht dahingehend verstanden, dass es sich um Waren und Dienstleistungen handle, die dazu dienen könnten, individuelle Risiken zu überprüfen.

Das Wort „check" sei vor allem für den „Scheck" in die [X.] eingegangen, so dass der Durchschnittsverbraucher die Aussage so verstehen könne, dass das Bezahlen mit Schecks risikoreich sein könne - schließlich würden Schecks wohl eher mit Papier in Verbindung gebracht als die Dienstleistung einer Risikoanalyse, da diese auch mündlich erfolgen könne. „Ein Scheck ist Dein Risiko" sei also bei den [X.]kenntnissen des angesprochenen Publikums durchaus eine mögliche Übersetzung.

Im Sport sei der „[X.]" ein feststehender Begriff für einen heftigen Stoß. „Checken" werde im Übrigen für „verstehen, begreifen, durchschauen" benutzt („Ich hab's endlich gecheckt!") oder für „abfragen" (Checkliste). Zudem sei „Check!" synonym für „[X.]". „Risk" ähnle eher „riskieren“ oder „riskant" als „Risiko" und werde daher auch als „wagen, aufs Spiel setzen" oder „gewagt" verstanden. Die Übersetzung hänge vom Zusammenhang ab.

Selbst [X.]n das inländische Publikum die [X.] Wörter „check" und „risk" kennen sollten, komme es für die Frage der Schutzfähigkeit nicht auf die Einzelelemente, sondern auf die Marke als Ganzes an. Die angemeldete Wortkombination sei aber erst recht nicht ohne weiteres verständlich. „[X.]" sei eine im [X.] Sprachgebrauch nicht geläufige Wortkombination. Bekannt sei wohl nur „check it out".

Korrekt hieße „Prüfe / Kontrolliere Dein Risiko" auf [X.] „assess your risk", „calculate your risk" oder gar „limit your risk". Etwas zu prüfen oder etwas zu kontrollieren, sei zudem etwas anderes, zumal „kontrollieren" doppeldeutig sei. Ein Risiko zu prüfen hieße, im Vorhinein zu überlegen, inwieweit ein Risiko mit einer Handlung verbunden sei; ein Risiko zu kontrollieren hieße entweder, dieses zu beherrschen, oder ein bestehendes Risiko zu bewerten. Allein deshalb sei es verfehlt anzunehmen, der Durchschnittsverbraucher sei in der Lage, die Aussage „[X.]" auch mit nur rudimentären [X.]kenntnissen zu verstehen.

Eine Aufforderung an den Durchschnittsverbraucher, etwas zu tun, könne zudem schon aus sprachlogischer Sicht keine Beschreibung einer Ware oder einer Dienstleistung sein.

Die angemeldete Wortkombination habe auch keinen spezifischen Bezug zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen; sie könne daher für diese nicht beschreibend sein. Bei einer Wanderkarte, die mit „[X.]" bedruckt sei, gehe es nicht darum, das Risiko zu prüfen: Die Wanderkarte zeige Wege und Höhenunterschiede, enthalte aber keine Erläuterungen, was für [X.] bei welchen Witterungsbedingungen risikoreich sein könne, sondern ermögliche eine Orientierung. Was ein Handkoffer oder ein Rucksack oder ein Regenschirm oder eine Mütze oder die Zeitmessung mit einer Risikoüberprüfung zu tun hätten, sei nicht verständlich. Auch ein Vergnügungspark würde mit dem Slogan „[X.]" nicht in Verbindung gebracht, da die Besucher dort üblicherweise keinen Risiken ausgesetzt würden.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 30. April 2009 und vom 10. Juli 2009 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke zu beschließen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder seinen Standpunkt aufrechterhalten und vertieft.

Die nach § 66 Abs. 1 [X.] zulässige Beschwerde des Anmelders hat in der Sache keinen Erfolg.

Einer Registrierung der angemeldeten Wortfolge „[X.] fehlt für die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und von denjenigen Anderer zu unterscheiden sowie deren Ursprungsidentität zu gewährleisten (vgl. [X.] WRP 2002, 924 - [X.]/[X.]; [X.], 943 - SAT.2; [X.], 229 - BioID).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Kreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] GRUR 2003, 604 - [X.]; [X.], 943 - SAT.2).

Dabei sind Werbeslogans wie andere Wortmarken zu behandeln, unterliegen also keinen strengeren Schutzvoraussetzungen und müssen insbesondere keine zusätzliche Originalität aufweisen. Nicht unterscheidungskräftig sind demnach Wortfolgen und Slogans, die sich in sachbezogenen Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen. Insoweit kann auch Neubildungen oder bisher noch nicht ver[X.]deten Kombinationen die Unterscheidungskraft fehlen, sofern sie in erster Linie sachbezogene Informationen oder Werbeversprechen vermitteln ([X.] [X.], 1027, 1029 - Das Prinzip der Bequemlichkeit).

Die bloße Tatsache, dass ein Slogan die jeweiligen Waren bzw. Dienstleistungen nicht unmittelbar beschreibt, begründet allerdings noch keine Unterscheidungskraft (vgl. [X.], 1002, 1004 - [X.]; [X.] [X.], 146, 147 - Doublemint).

Nach diesen Grundsätzen ist „[X.] entgegen der Annahme des Anmelders nicht geeignet, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer zu unterscheiden sowie deren Ursprungsidentität zu gewährleisten; „[X.] hat nur einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt.

Das angemeldete Zeichen ist [X.] gebildet aus den allgemein gebräuchlichen Wörtern des [X.] Grundwortschatzes „check“, „your“ und „risk“, die weder für sich gesehen noch als [X.] schutzfähig sind.

Das Wortzeichen „check“ entstammt der [X.] und bedeutet Personen, Informationen oder Sachen einer Kontrolle zu unterziehen, gründlich zu untersuchen bzw. genau zu überprüfen (vgl. Anglizismen Wörterbuch 2001). Der Gebrauch in der [X.] Sprache ist sowohl in der Einzelform als auch als Wortbestandteil in Wortkombinationen durchaus üblich (vgl. [X.]. 2009, 128 - PharmaCheck; Beschluss vom 27. April 2010, [X.].: 33 W (pat) 106/08, BeckRS 2010, 11275 - [X.].; [X.], Beschluss vom 7. Oktober 2008, [X.].: 25 W (pat) 3/07, BeckRS 2009, 06609 - [X.]; vgl. hierzu auch „Sicherheitscheck“, „Gesundheitscheck“, „abchecken“ und weitere Beispiele aus: Anglizismen Wörterbuch 2001).

Das Wort „risk" ist dem [X.] Wort „ Risiko “ nicht nur sehr ähnlich, sondern wird auch in der [X.] Alltagssprache, wie etwa in dem Slogan „[X.]“ häufig gebraucht und demzufolge schon seit der ersten Auflage im „Wörterbuch überflüssiger Anglizismen“ geführt (vgl. Wörterbuch überflüssiger Anglizismen, 1. Aufl., 1999).

Die Wortfolge „[X.] werden die hier angesprochenen Verbraucher -entgegen den Vermutungen des Anmelders - ohne Weiteres und auch ohne vertiefte [X.]kenntnisse dahingehend verstehen, dass es sich um Waren und Dienstleistungen handelt, die dazu dienen können, individuelle Risiken zu erkennen, zu bemerken, einzuschätzen bzw. zu kontrollieren und letztlich zu vermeiden. Die Verbraucher neigen zu einem einfachen Verständnis anhand der einzelnen Wörter.

Demgegenüber ist die differenzierte Betrachtungsweise des Anmelders zu den zahlreichen möglichen Übersetzungen und Interpretationen von „[X.] von „Schecks sind Dein Risiko" bis „[X.] ist Dein Risiko" fernliegend, zumal der Scheck als Zahlungsmittel fast überholt ist.

Insoweit führt auch die bei Zeichen, die aus mehreren Worten oder Wortbestandteilen zusammengefügt sind, vorzunehmende Gesamtbetrachtung (vgl. dazu: [X.] [X.], 943 (Nr. 28) - SAT.2; [X.] [X.], 674 ([X.]) - Postkantoor; [X.], 710 (Nr. 13) - [X.]) vorliegend nicht zu einem Herkunftshinweis.

Kombinationen der Begriffe „check“, „your“ und „risk“ sind in der [X.] Sprache gebräuchlich und werden in unterschiedlichsten Waren- und Dienstleistungsbereichen mit beschreibendem Bedeutungsgehalt allgemein verständlich ver[X.]det (z. B. Sicherheitscheck, Gesundheitscheck, [X.], [X.], Risikomanagement).

Insoweit unterscheidet sich die angemeldete Wortfolge auch von anderen ggf. schwer zu übersetzenden oder mehrdeutigen [X.] Slogans, so dass Umfragen, die sich mit einem diesbezüglichen fehlenden Verständnis beim [X.] Publikum beschäftigen, hier keine Bedeutung haben.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zunehmend fremdsprachige Werbung und Anpreisungen in [X.] üblich werden (vgl. [X.] [X.], 1047 - local presence, global power; [X.], 735, 736 - Test it!; siehe auch Internetseite: www.slogans.de).

Inzwischen finden sich, wie auch der Anmelder darlegt, zahlreiche Wortkombinationen als Hinweis auf Risikokontrollen, -prüfungen, -analysen und -einschätzungen, die alle ersichtlich beschreibend sind.

Es ist auch kein besonderer, phantasievoller Gehalt oder eine eigentümliche Charakteristik in der Wortzusammensetzung „[X.] erkennbar, denn es handelt sich nicht um eine Wortneuschöpfung, sondern um die Kombination gebräuchlicher Begriffe der [X.], die Eingang in die [X.] gefunden haben (gerade das Wort „checken“ in die Jugendsprache“) und deren Bedeutung sich den Angesprochenen aufgrund der Häufigkeit der Ver[X.]dung der Einzelbestandteile auch als Wortkombination ohne Weiteres erschließt.

In diesem Sinn ver[X.]det auch der Anmelder die Wortfolge. Nach den Darstellungen auf seiner Internetseite und in diversen Pressemitteilungen, mit denen er gerade Jugendliche ansprechen will, ist "[X.]" ein Ansatz zur Vermittlung von Risikokompetenz. Mit seinem von ihm so genannten Projekt „[X.]“ verfolge er das Ziel, junge Schneesportlerinnen und -sportler für Lawinengefahr zu sensibilisieren, ohne ihnen Angst vor genussvollen Abfahrten in unberührtem Pulverschnee zu machen. Es werde anschaulich und verständlich gezeigt, wie viel Kompetenz die Beurteilung des winterlichen Gebirges benötige. Danach sei „[X.]“ in diesem Zusammenhang wörtlich zu verstehen: Prüf dein Risiko, begib dich nicht ohne Gefahrenbewusstsein in eine Situation, die dich unter Umständen dein Leben kosten kann.

Vor diesem Hintergrund wird das hier angesprochene Publikum „[X.] in Verbindung mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 18, 25 und 41 jedenfalls nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sondern lediglich als beschreibenden Hinweis auf die Analyse, Überprüfung und Begrenzung des eigenen Risikos und Risikoverhaltens verstehen.

Dazu können die Erziehung zu Risikobewusstsein, die Ausbildung in Kursen und Camps (auch zum Umgang mit Notfallausrüstungen für alle Lebensbereiche), insbesondere Coaching, Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen, Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops dienen. Dies kann in unterhaltsamer Form insbesondere in Sportanlagen wie ([X.] oder Hochseilgärten (auch für Führungskräfte), Vergnügungsparks mit (Eis-)Halfpipes, [X.] ([X.]) oder anderen Feriencamps, bei Veranstaltung von Wettbewerben (in Schulen oder Unternehmen oder privat) zur besseren Risikowahrnehmung oder -vermeidung sowie weiteren sportlichen und kulturellen Aktivitäten, insbesondere in Sportanlagen und in Sportcamps, in der Freizeit und im beruflichen Kontext stattfinden. Der beschreibende Charakter der Wortfolge betrifft daher auch die solche (Live-)Veranstaltungen ermöglichenden Dienstleistungen, d. h. Organisation und Durchführung und auch Vermietung von ggf. dazu erforderlichen Sportausrüstungen z. B. für Risikotrainings.

[X.] insbesondere Zeitschriften sowie Lehr- und Unterrichtsmittel können erläutern, wie man sein persönliches Risiko einzuschätzen lernt und auch vermeidet oder auch plant und entscheidet. Karten (aus Papier und auch Pappe) wie etwa [X.] und Landkarten können Schwierigkeitsgrade für Bergtouren oder Skiabfahrten oder Skalen mit Risikografiken z. B. für Lawinenlagen oder Schneequalität oder auch im Straßenverkehr oder die Arbeitssicherheit enthalten und helfen, das Risiko z. B. von Touren oder Abfahrten oder Luftqualität zu beurteilen.

Bekleidungsstücke und Schuhwaren (mit Protektoren und Detektoren oder auch besonders gepolstert oder abweisend) sowie schützende Kopfbedeckungen und auch Rucksäcke für Bergsteiger z. B. mit Lawinenluftpolstern, Spazier- und Bergstöcke für den sichereren Gang, Regen- und Sonnenschirme für Hochlagen oder bei besonderen Wetterlagen und Reise- und Handkoffer mit z. B. medizinischem Equipment können als Notfall- und Zusatzausrüstungen helfen, Risiken zu vermeiden.

Da bei einer Risikoanalyse und auch für das Verhalten in riskanten Situationen in allen Lebenslagen die zeitliche Komponente eine ggf. lebenswichtige und -rettende Rolle spielen kann, kann auch die Zeitmessung bei Sportveranstaltungen dazu dienen, das persönliche Risiko einzuschätzen.

Die Auffassung des Anmelders, es handele sich bei „[X.] um eine Wortneuschöpfung, vermag die Schutzfähigkeit nicht zu begründen.

Für die Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist ein lexikalischer oder sonstiger Nachweis, dass die Angabe bereits bekannt ist oder ver[X.]det wird, nicht erforderlich (vgl. [X.] [X.], 1027, 1029 - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Verbraucher in der Werbung stets mit neuen Begriffen konfrontiert werden, durch die ihnen lediglich sachbezogene Informationen in einprägsamer Form übermittelt werden.

Auch das im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Wege der Auslegung zu berücksichtigende Allgemeininteresse an der ungehinderten Ver[X.]dbarkeit beschreibender Angaben gebietet vorliegend eine Verneinung der Eintragungsfähigkeit, da es sich um eine unmittelbar beschreibende Sachangabe handelt, deren Monopolisierung den schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit widersprechen würde.

„[X.] ist eine gängige Wortfolge, die der Verbraucher nur als solche und nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen versteht und empfindet.

Ob zudem für die angemeldete Bezeichnung ein Freihaltungsbedürfnis besteht - wofür Einiges spricht -, so dass der angemeldeten Wortfolge auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann daher dahingestellt bleiben.

Soweit der Anmelder auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen verweist, vermag er auch hieraus keinen Anspruch auf Eintragung der vorliegenden Wortfolge herzuleiten.

Eine pauschale Betrachtungsweise verbietet sich ohnehin, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, insbesondere der Marke selbst, der Dienstleistungen für die sie eingetragen werden soll und der beteiligten Verkehrskreise, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken führen nach ständiger Rechtsprechung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung (vgl. hierzu [X.] in: [X.]/Hacker [X.], a. a. [X.], § 8 Rn. 25 m. w. N.).

Gegenstand der Prüfung nach § 37 [X.] ist ausschließlich die jeweils im konkreten Verfahren angemeldete Marke ([X.], Beschluss vom 17. Dezember 2009, [X.].: 25 W (pat) 65/08 - Linuxwerkstatt).

Die Beurteilung der Schutzunfähigkeit eingetragener Marken aus absoluten Gründen bleibt ausschließlich dem dafür vorgesehenen Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 [X.] vorbehalten.

Das Gericht hat demnach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt stets seine eigene begründete Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu auch [X.] GRUR 1999, 737 - ToxAlert) und dabei das Gebot des rechtmäßigen Handelns zu berücksichtigen, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsan[X.]dung zugunsten eines anderen berufen kann (s. a. [X.] GRUR 2009, 667, 668 - [X.].).