Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2014, Az. IX ZR 43/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 43/12

Verkündet am:

13. März 2014

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2
a)
Der Schuldner ist nach Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit im eröffneten Insolvenzverfahren verpflichtet, aus einem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn dem Insolvenzverwalter den pfändbaren Betrag nach dem fiktiven Maßstab des §
295 Abs.
2 [X.] abzuführen (Fortführung von [X.], Beschluss vom 13. Juni 2013 -
IX
ZB 38/10, [X.], 1612).
b)
Der wegen der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners von die-sem an die Masse abzuführende Betrag ist vom Insolvenzverwalter auf dem [X.] geltend zu machen.
c)
Zur Darlegungs-
und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für die Fest-stellung der Höhe des an die Masse abzuführenden Betrags.

[X.], Urteil vom 13. März 2014 -
IX ZR 43/12 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
13. März 2014
durch [X.] [X.],
die
Richter Prof. Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und den Richter
Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 17.
Februar 2012 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 12.
September 2008 wurde über das Vermögen des Beklagten, eines Zahnarztes (künftig auch: Schuldner),
das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 30. März 2009 gab der Kläger gegenüber dem Beklagten des-sen Vermögen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt ab dem 30.
März 2009, 24.00 Uhr,
frei und forderte den Beklagten auf, nach §
295 Abs.
2 [X.] Zahlungen zu leisten. Mit Schreiben vom 1.
April 2009
stellte der 1
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Kläger klar, dass die Freigabe ab 31. März 2009, 24.00 Uhr,
habe erfolgen [X.].

Der Kläger verlangt vom Beklagten für die [X.] ab 1.
April 2009 bis 30.
Juni 2010 Zahlung von 1.638,01

selbständig tätige Beklagte habe als angestellter Zahnarzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 6.005,57

3.233,69

pfändbaren Betrag müsse der Schuldner an die Masse abführen.

Der Beklagte meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abführung fiktiver Einkünfte [X.]. Mit seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt erziele er keine Einnahmen in der genannten Höhe.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Anspruch er-gebe sich nicht aus
§§
148, 80 [X.]. Der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis 2
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des Insolvenzverwalters unterlägen nur reale, nicht fiktive [X.]. Dass der Beklagte aufgrund der frei gegebenen Tätigkeit tatsächlich Einkünfte erzielt habe, gar in der vom Kläger genannten Höhe, habe dieser nicht vorgetragen.

Soweit der Kläger Herausgabe von Gegenständen der Masse begehre, fehle hierfür schon das Rechtsschutzbedürfnis, weil er diese ohnehin nach §
148 [X.] in Besitz und Verwaltung zu nehmen habe. Soweit der Schuldner die Herausgabe verweigere, könne der Verwalter aus dem Eröffnungsbeschluss vollstrecken, der gemäß §
148 Abs.
2 [X.] selbst Titel sei. Allerdings gehe es hier gerade nicht um die Herausgabe von Gegenständen der Masse. Vielmehr wolle der Verwalter Zugriff nehmen auf Einkünfte, die er freigegeben habe und die deshalb nicht in die Masse fielen.

Der geltend gemachte Anspruch finde seine Grundlage auch nicht in §
35 Abs.
2, §
295 [X.]. Aus diesen Bestimmungen folge
kein Zahlungsan-spruch. Ein solcher könne sich
ohnehin nur aus konkret erzielten, nicht aus [X.] Einkünften ergeben. § 295 Abs.
2 [X.] begründet
zudem keinen
klagba-ren
Anspruch, vielmehr werde dort lediglich eine Obliegenheit normiert, die der Schuldner bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung erfüllt haben müsse. Diese Obliegenheit treffe den Schuldner
zudem erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an. Die Ob-liegenheiten des § 295 [X.] beanspruchten Geltung nicht bereits im eröffneten Verfahren, sondern erst in der Wohlverhaltensperiode, die noch nicht begonnen habe.

Im Übrigen erscheine fraglich, ob der Kläger die vom Beklagten möglich-erweise erzielbaren Einkünfte
hinreichend dargelegt habe. Dazu genüge nicht 6
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die Darlegung des tarifvertraglichen Entgelts. Erforderlich sei
auch, dass der im fortgeschrittenen Alter befindliche Schuldner derartige Einkünfte tatsächlich ha-be erzielen können.

Da die Insolvenzordnung kein Verfahren zur Festlegung der
nach §
295 Abs.
2 [X.] zu zahlenden Leistungen vorsehe, könne hierüber erst bei der Ent-scheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung befunden
werden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Klage ist zulässig. Dem Kläger fehlt nicht das [X.].
Ein einfacherer
Weg, sein Rechtsschutzziel zu erreichen, steht ihm nicht zur Verfügung.

a) Nach §
148 Abs.
1 [X.] ist es die Pflicht des Insolvenzverwalters, nach Eröffnung des Verfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Soweit der Schuldner seinen hierauf bezogenen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, bildet gemäß §
148 Abs.
2 Satz
1 [X.] die vollstreckbare Ausfertigung des [X.] zugleich einen Vollstreckungstitel im Sinne des §
794 Abs.
1 Nr.
3 ZPO gegen den Schuldner ([X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008 -
IX ZB 77/08, [X.] 2009, 74 Rn.
18; Urteil vom 3.
November 2011 -
IX ZR 46/11, [X.], 979 Rn.
6).
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Die vom Schuldner begehrte Zahlung bezieht sich jedoch nicht auf einen vom [X.] erfassten Gegenstand. Infolge der Freigabe fiel
der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit
ab dem 1.
April 2009
nicht mehr in die Masse ([X.], Urteil vom 18.
April 2013, aaO mwN). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden der Freigabeerklärung aus der selb-ständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen deshalb als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Neugläubigern, deren Forderungen nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZB 175/10, [X.], 1344 Rn.
11; Urteil vom 9.
Februar 2012 -
IX
ZR 75/11, [X.]Z 192, 322 Rn.
28; vom 18.
April 2013, aaO). Der Kläger
muss deshalb
seinen Anspruch gegen den Beklagten im Klageweg verfolgen.

b) Der einfachere Weg der Entscheidung durch das Insolvenzgericht nach §
36 Abs.
4 [X.] ist ihm verwehrt. Schon der Streit zwischen Insolvenz-verwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Gegenständen kann nur im Wege des Rechtsstreits vor dem Prozessgericht entschieden werden, wenn er keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des Vollstre-ckungsgerichts betrifft ([X.], Beschluss vom 5.
Juni 2012 -
IX
ZB 31/10, [X.], 1371 Rn.
6
mwN). Ob das Insolvenzgericht als Vollstreckungsgericht ge-mäß §
36 Abs.
4 [X.] oder das Prozessgericht in einem Rechtsstreit entschei-det, hängt davon ab, ob
die Auseinandersetzung um die Massezugehörigkeit als solche geführt wird -
dann gehört der Rechtsstreit vor das Prozessgericht
-
oder ob über die Zulässigkeit der Vollstreckung gestritten wird -
dann entschei-det das Insolvenzgericht
-
im Rahmen des §
36 Abs.
1 Satz
1, Abs.
4 [X.] ([X.], Beschluss vom 5.
Juni 2012, aaO mwN).
Zuständig wäre danach das Prozessgericht.
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Erst recht ist die Frage, ob
und in welcher Höhe sich ein Anspruch des Verwalters gegen den Schuldner aus der gemäß § 35 Abs.
2 Satz
2 [X.]
ent-sprechenden Anwendung des §
295 Abs.
2 [X.] ergibt, von dem Prozessge-richt zu entscheiden.

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] aus §
35 Abs. 2 Satz
2, §
295 Abs. 2 [X.] abgelehnt hat, hält rechtli-cher Prüfung
nicht stand.

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, gehört es zu den vom Schuldner nach einer Freigabe gemäß §
35 Abs. 2 Satz
2 [X.] zu beachtenden Pflichten, dass er die nach §
295 Abs.
2 [X.] maßgeblichen Beträge schon im Laufe des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter abführt. Hierbei handele es sich nicht lediglich um eine Obliegenheit, die eine Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann, sondern um eine eigenständige [X.], auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter einen unmittelbaren Anspruch hat ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2013

IX [X.], [X.], 1612
Rn.
20).

Sie gebietet im Regelfall eine jährliche Zahlung (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2012 -
IX
ZB 188/09, Z[X.] 2012, 1488 Rn.
14; vom 13.
Juni 2013, aaO). Der Kläger kann deshalb 15 Monate nach Wirksamwerden der [X.] für diesen [X.]raum im laufenden Insolvenzverfahren den Zah-lungsanspruch der Masse
gegen den Schuldner
geltend machen.

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III.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§
563 Abs. 1 ZPO). Den Parteien wird Gelegenheit zu geben
sein, ergänzend vorzutragen. Hierfür und für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

Die Frage, ob und in welcher Höhe den Schuldner eine [X.] trifft, hat der Senat nach Erlass der aufgehobenen
Entscheidung des [X.] im Einzelnen geklärt. Danach gilt folgendes:

1. Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, nach §
35 Abs. 2 Satz 2, §
295 Abs. 2 [X.] etwas an die Insolvenzmasse abzuführen, wenn er tatsächlich ei-nen Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit erzielt hat, der den unpfändbaren Betrag bei unselbständiger Tätigkeit übersteigt. Die [X.] ist zudem nach dem Maßstab
des §
295 Abs. 2 [X.] der Höhe nach beschränkt auf den pfändbaren Betrag, den er bei unselbständiger Tätigkeit erzielen würde.

Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nach derzeit gel-tendem Recht nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis oder eine selb-ständige Tätigkeit auszuüben, weil seine Arbeitskraft nicht in die Masse fällt ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2006 -
IX
ZR 247/03, [X.]Z 167, 363 Rn.
16; [X.] vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZB 249/07, [X.], 361 Rn.
11; vom 13. Juni 2013, aaO Rn.
6
ff, 15).

Übt er eine unselbständige Tätigkeit aus, fällt gleichwohl der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens
als Neuerwerb gemäß §
35 Abs.
1 [X.] in die Masse; geht er einer selbständigen Tätigkeit nach, wer-19
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den alle Einkünfte aus dieser Tätigkeit vom [X.] erfasst ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011, aaO Rn.
6). Ist die selbständige Tätigkeit vom In-solvenzverwalter jedoch gemäß §
35 Abs.
2 [X.] freigegeben, besteht gegen-über der Masse lediglich die [X.] entsprechend §
295 Abs.
2 [X.]. Maßstab für die Höhe der [X.] ist das nach §
295 Abs.
2 [X.] zu bestimmende pfändbare fiktive Nettoeinkommen ([X.], Beschluss
vom 13. Juni 2013, aaO Rn.
16 ff mwN).

2. Der Schuldner ist dem Insolvenzverwalter gegenüber umfassend aus-kunftspflichtig hinsichtlich der Umstände, die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs erforderlich sind, aus denen sich die ihm mögliche abhängige [X.] und das anzunehmende fiktive (Netto-)Einkommen ableiten lassen ([X.], Beschluss vom 14.
Mai 2009 -
IX [X.], Z[X.] 2009, 1268 Rn.
9; vom 26.
Februar 2013, aaO Rn.
9; vom 13.
Juni 2013, aaO Rn.
20).

Im vorliegenden Prozess hat der Kläger für seine [X.] die hierfür erforderlichen
Voraussetzungen, insbesondere
die dem Schuldner mög-liche Tätigkeit in abhängiger Stellung,
darzulegen und zu beweisen. Das schließt auch die Frage ein, ob entsprechende Stellen auf dem Arbeitsmarkt verfügbar sind. Hinsichtlich seiner Qualifikation und Leistungsfähigkeit
trifft den Beklagten jedoch
im Umfang seiner im Insolvenzverfahren bestehenden Aus-kunftspflicht
eine sekundäre Darlegungslast.

3. Liegt der tatsächliche Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit im frag-lichen [X.]raum unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht, wie dargelegt,
keine [X.]. Außerhalb des Rechtsstreits ist der Schuldner in diesem Falle hinsichtlich seiner
Gewinnermittlung dem Verwal-ter umfassend auskunftspflichtig ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2013, aaO 23
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Rn.
21). Im Streitverfahren trifft ihn die Darlegungs-
und Beweislast, dass sein Gewinn unterhalb des ermittelten pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit bleibt
und er
deshalb von der [X.] entsprechend §
295 Abs.
2 In-sO befreit ist.

[X.] [X.]

[X.]

Fischer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
9 O 239/10 -

O[X.], Entscheidung vom 17.02.2012 -
10 [X.] -