Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2018, Az. IX ZB 60/16

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2018, 10856

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[X.]:[X.]:[X.]:2018:120418B[X.]60.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX
ZB
60/16

vom

12. April 2018

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 290 Abs. 1 Nr. 5, § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2

a)
Pflichten des Schuldners aus einer mit dem Insolvenzverwalter getroffenen, nicht auf die gesetzlichen Pflichten beschränkten Vereinbarung über die nach der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners an die Insolvenzmasse abzuführenden [X.] sind keine Auskunfts-
oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz" gemäß § 290 Abs.
1 Nr. 5 [X.].

b)
Beantragt ein Insolvenzgläubiger, dem Schuldner nach der Freigabe seiner selbständi-gen Tätigkeit die Restschuldbefreiung wegen der Verletzung einer gesetzlichen Mitwir-kungspflicht zu versagen, ist der Versagungsgrund glaubhaft gemacht, wenn der Schuldner vertraglich übernommene Zahlungspflichten an die Insolvenzmasse nicht er-füllt; der Schuldner hat in diesem Fall darzulegen, dass er nach dem Gesetz zu keinen höheren als zu den von ihm geleisteten Zahlungen verpflichtet war.

[X.] § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2

Übt der Schuldner während des Insolvenzverfahrens eine vom Insolvenzverwalter freige-gebene selbständige Tätigkeit aus, kann er zu Zahlungen an die Insolvenzmasse nach
Maßgabe eines angemessenen abhängigen Dienstverhältnisses verpflichtet sein, auch wenn er das Renteneintrittsalter erreicht hat.

[X.], Beschluss vom 12. April 2018 -
IX [X.]/16 -

LG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Kayser,
[X.] Dr. Gehrlein, Prof. [X.], [X.] und die Richterin Möhring

am
12. April 2018
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden die Beschlüsse der 8.
Zivilkammer des [X.] vom 24. Juni 2016 und vom 4. November 2015 sowie der Beschluss des [X.] vom 17. September 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Insolvenzgericht zurückverwie-sen.

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Der im Jahr 1946 geborene Schuldner ist Zahnarzt. Am 1.
Juni 2009 wurde über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Nachdem er seine selbständig betriebene Zahnarztpraxis zunächst bis zum 31.
Oktober 2010 [X.] hatte, traf er am 14.
November/23.
Dezember 2011 im Blick auf eine 1
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von ihm neu zu eröffnende Zahnarztpraxis mit dem zum Insolvenzverwalter be-stellten weiteren Beteiligten zu 1 eine schriftliche Vereinbarung über die Modali-täten der Freigabe dieses Praxisbetriebs aus dem [X.]. In der Vereinbarung verpflichtete sich der Schuldner, ab dem 1.
Juli 2012 monatlich einen Betrag von 738,52

entsprach der Hälfte des Betrags, den die Beteiligten als nach §
35 Abs.
2, §
295 Abs. 2 [X.] abzuführenden Betrag ermittelt hatten; auf den halben [X.] einigte man sich wegen der rechtlichen Unsicherheit, ob der Schuldner, der die [X.] überschritten hatte, überhaupt Beträge an die [X.] abführen musste. Ferner vereinbarten die Parteien, dass der nicht in die Berechnung eingeflossene pfändbare Teil der Versorgungsbezüge des Schuldners der
Insolvenzmasse zustehen sollte. Eine Aufrechnung des [X.] mit jeglichen Ansprüchen aus der Vergangenheit gegen die Ansprüche des Insolvenzverwalters aus dem Vertrag wurde ausgeschlossen.

Im [X.] an die Vereinbarung gab der weitere Beteiligte zu 1 den Praxisbetrieb mit Wirkung ab dem 15.

November 2011 aus dem [X.] frei. Der Schuldner leistete die vereinbarten Zahlungen in der Folgezeit nicht. Nachdem am 1.
Juni 2015 die Laufzeit der Abtretungserklärung geendet hatte, das Insolvenzverfahren aber fortdauerte, gab das Insolvenzgericht zur Vorbereitung der Entscheidung über die vom Schuldner beantragte [X.] im schriftlichen Verfahren den [X.] Gelegen-heit, die Versagung der Restschuldbefreiung zu beantragen, ohne allerdings das schriftliche Verfahren in einem öffentlich bekannt zu machenden Beschluss anzuordnen. Auf den von der
weiteren Beteiligten zu 2 gestellten Antrag hat
das Insolvenzgericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung mit der Begründung
versagt, der Schuldner habe mindestens grob fahrlässig seine Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten nach §
97 [X.] verletzt. Die dagegen gerichtete sofortige 2
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Beschwerde des Schuldners hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Schuldner die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und die Erteilung der [X.].

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie ist aufgrund ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§
574 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§
6, 289 Abs.
2 Satz 1 [X.] aF) und auch im Übrigen zulässig (§
575 Abs.
1 und 2 ZPO). In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, das Amtsgericht habe dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu Recht nach §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.] ver-sagt. Da
der Schuldner die vereinbarten Zahlungen nicht erbracht habe, habe er seine gesetzliche Pflicht zur Abführung von Beträgen nach §
35
Abs. 2, §
295 Abs. 2 [X.] und damit eine nach der [X.] bestehende ge-setzliche Mitwirkungspflicht verletzt. Die vom Insolvenzverwalter mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung habe diese gesetzliche Pflicht zum Gegen-stand gehabt und sie lediglich ihrer Höhe nach und bezüglich des Fälligkeits-zeitpunkts modifizieren sollen.
Die Vereinbarung sei wirksam und schließe so-wohl eine Anrechnung der von der Insolvenzmasse vereinnahmten [X.] als auch die Aufrechnung mit sonstigen vom Schuldner behaup-teten Ansprüchen aus. Seine Auskunftspflicht aus §
97 [X.] habe der Schuld-ner ferner dadurch verletzt, dass er trotz mehrfacher [X.] des [X.] und des Insolvenzgerichts die aus der freigegebenen selbständigen Tä-tigkeit erwirtschafteten Erträge nicht mitgeteilt habe.
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2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht versagt werden.

a) Maßgeblich sind die Vorschriften der [X.] in der bis zum 1. Juli 2014 geltenden Fassung, weil das Insolvenzverfahren vor diesem Zeit-punkt beantragt worden ist (Art.
103h Satz 1 EG[X.]).

b) Nach der vom Beschwerdegericht herangezogenen Bestimmung des §
290 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ist die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn der Schuldner während des Insolvenzverfahrens
Auskunfts-
oder Mitwirkungspflich-ten nach diesem Gesetz vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Der Schuldner muss mithin Pflichten verletzt haben,
die in der [X.] geregelt sind. Gemeint sind nach der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks. 12/2443, S. 190
f) und nach dem Gesamtzusammenhang der [X.] in erster Linie die Pflichten des Schuldners nach §
20 Abs. 1 und §
97 [X.] ([X.], Beschluss vom 19.
November 2015

IX
ZB 59/14, Z[X.] 2016, 34 Rn. 10). Die nach §
97 Abs. 2 [X.] bestehende Pflicht des Schuldners, den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen, um-fasst die Pflicht, pfändbares Arbeitseinkommen aus abhängiger Beschäftigung und die vollständigen Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit als Neuer-werb an die Insolvenzmasse abzuführen. Gibt der Insolvenzverwalter die [X.]e Tätigkeit des Schuldners aus der Insolvenzmasse frei, unterfallen die mit dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte zwar nicht dem [X.]. Der Schuldner ist aber nach §
35 Abs. 2 Satz 2, §
295 Abs. 2 [X.] verpflichtet, [X.] an den Verwalter zu leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstver-hältnis eingegangen wäre. Leistet der Schuldner diese Zahlungen nicht, verletzt 5
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er ebenfalls die ihm nach §
97 Abs. 2 [X.] obliegende Mitwirkungspflicht und verwirklicht den Versagungsgrund des §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.] ([X.], [X.] vom 13.
Juni 2013
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IX
ZB 38/10, Z[X.] 2013, 1586 Rn. 20; vom 19.
November 2015, aaO). Anders hingegen verhält es sich, wenn der [X.] tätige Schuldner Zahlungen unterlässt, zu deren Leistung er sich ge-genüber dem Verwalter vertraglich verpflichtet hat. Verpflichtungen, die der Schuldner in einer Vereinbarung mit dem Verwalter übernommen hat, [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] keine Auskunfts-
oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz"
im Sinne von §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.]; die Verletzung solcher Pflichten rechtfertigt es nicht, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen ([X.], Beschluss vom 20.
März 2003

IX
ZB 388/02, Z[X.] 2003, 413, 416).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen kann dem Schuldner nicht deshalb die Restschuldbefreiung versagt werden, weil
er die monatlichen Zahlungen, zu denen er sich gegenüber dem weiteren Beteiligten zu 1 vertraglich verpflichtet hat, nicht erbracht hat. Es handelt sich bei dieser Verpflichtung um eine verein-barte Pflicht und nicht um eine nach der [X.] bestehende Pflicht.

aa) Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Schuldner könne sich nicht auf die Entscheidung des [X.] vom 20.
März 2003 und die darin vorgenommene Unterscheidung zwischen vertraglichen und nach der Insol-venzordnung bestehenden Pflichten berufen, weil damals die hier in [X.] gesetzlich noch nicht geregelt gewesen sei. Letzteres trifft zwar zu. Erst durch das am 1.
Juli 2007 in
Kraft getretene Gesetz zur [X.] ([X.] [X.], S. 509) wurde §
35 Abs. 2 [X.] eingefügt und damit auch die gesetzliche Pflicht des Schuldners zur Ab-führung von Beträgen entsprechend der Regelung in §
295 Abs.
2 [X.] be-8
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gründet. Der Beschluss des [X.] vom 20.
März 2003 betraf je-doch
nicht unterlassene Zahlungen des Schuldners, sondern unterbliebene Auskünfte, zu denen der Schuldner möglicherweise vertraglich, nicht aber ge-setzlich verpflichtet war. Der
dort aufgestellte
Grundsatz, dass die Verletzung einer vertraglich vereinbarten, über das Gesetz hinausgehenden Pflicht nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung nach §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.] führt, gilt auch heute noch. Vergleichbar dem Fall eines Verstoßes gegen eine gerichtli-che Anordnung, der
nur dann als Verletzung einer gesetzlichen Auskunfts-
oder Mitwirkungspflicht im Sinne von §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.] gilt, wenn die Anord-nung selbst den Vorschriften der [X.] entspricht, kann die Verlet-zung einer vertraglichen Pflicht nur dann der Verletzung einer gesetzlichen Pflicht
gleichgestellt werden, wenn die vertragliche Vereinbarung lediglich die nach dem Gesetz bestehende Rechtslage umsetzt.

bb) So verhält es sich hier nicht. Mit der Vereinbarung sollte nach dem übereinstimmenden [X.]en der Vertragsparteien eine zwar an die gesetzliche Verpflichtung anknüpfende, von dieser aber rechtlich unabhängige selbständige Zahlungspflicht begründet werden. Dem Wortlaut der Vereinbarung ist zu [X.], dass die Beteiligten es als ungewiss beurteilten, ob im Blick auf das vom Schuldner erreichte Renteneintrittsalter überhaupt eine gesetzliche Abfüh-rungspflicht bestand. Dieser Unsicherheit wurde dadurch Rechnung getragen, dass der Zahlungsbetrag vertraglich auf die Hälfte des errechneten Betrags festgelegt wurde. Daneben trafen die Beteiligten weitere Vereinbarungen mit einem sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Inhalt, etwa zur
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unterbleibenden
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Berücksichtigung des an die Insolvenzmasse gezahlten pfändbaren Teils der Versorgungsbezüge des Schuldners und zur Unzulässig-keit einer Aufrechnung des Schuldners mit Ansprüchen aus der Vergangenheit.

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cc) Im Übrigen steht nicht fest, dass der vertraglichen Vereinbarung ein [X.] zugrunde gelegt wurde, der auch nach den Bestimmungen der [X.] geschuldet war. Die gesetzliche Regelung in §
35 Abs. 2 Satz 2, §
295 Abs. 2 [X.] verpflichtet den Schuldner, dessen selbständige Tä-tigkeit vom Insolvenzverwalter freigegeben wurde, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Verwalter so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Grundlage der abzuführenden Beträge ist der durch die selbständige Tätigkeit erzielte Gewinn, Maßstab aber das fiktive Nettoeinkommen aus einer angemessenen abhängigen Beschäftigung ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2013

IX
ZB 38/10, Z[X.] 2013, 1586 Rn. 16 f). [X.] ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit. Der [X.], dass der Schuldner das Renteneintrittsalter erreicht hat, schließt diese Möglichkeit nicht aus. Die [X.] nach §
35 Abs. 2 Satz 2 [X.] soll verhindern, dass die Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu einer Besserstellung der Selbständigen gegenüber den abhängig Beschäftigten führt ([X.], aaO Rn. 8). Der Schuldner war nach der hier anzuwendenden [X.] während des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben.
Geht er aber
ein abhängiges Dienstverhältnis ein, fallen Einkünfte, welche die Pfändungsfreigrenzen übersteigen, in die [X.]. Entsprechende Beträge soll auch ein Selbständiger nach der Frei-gabe seiner Tätigkeit an die Masse abführen. Entscheidend ist in beiden Fällen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit. Unerheblich ist, ob der Schuldner be-reits rentenberechtigt war. Eine [X.] scheidet allerdings aus, wenn der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrags bei abhängiger Tätigkeit liegt ([X.], aaO Rn. 21).

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Eine gesetzliche Verpflichtung des Schuldners zu Zahlungen an die [X.] setzt danach Feststellungen zur Möglichkeit einer angemesse-nen abhängigen Tätigkeit, zur Höhe eines dadurch erzielbaren Nettoeinkom-mens und gegebenenfalls zu unterhalb der Pfändungsfreigrenzen liegenden Einkünften des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit voraus. Solche Feststellungen hat das Beschwerdegericht nicht getroffen.

dd) Einer Gleichstellung vertraglicher, über das Gesetz hinausgehender Pflichten mit den Pflichten des Schuldners aus dem Gesetz steht ferner entge-gen, dass der Gesetzgeber durch die fallgruppenartige Beschreibung der Grün-de, bei deren Vorliegen die Erteilung der Restschuldbefreiung zu versagen ist, Rechtssicherheit schaffen wollte. Schuldner und Insolvenzgläubiger sollen von vorneherein wissen, unter welchen Bedingungen Restschuldbefreiung erteilt oder versagt werden kann, damit sie die Folgen bestimmter Verhaltensweisen erkennen und vorausberechnen können ([X.], Beschluss vom 19.
November 2015

IX
ZB 59/14, Z[X.] 2016, 34 Rn. 13). Eine erweiternde Einbeziehung der Verletzung vertraglich übernommener Pflichten, die über die gesetzlichen Pflichten des Schuldners hinausgehen, in den [X.] des §
290 Abs.
1 Nr. 5 [X.] kommt deshalb nicht in Betracht.

d) Auch die weitere Begründung des [X.], der Schuldner habe dadurch gegen seine Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten nach §
97 [X.] verstoßen, dass er trotz mehrfacher [X.] des Insolvenzverwalters und des Amtsgerichts keine substantiierten Auskünfte über die wirtschaftliche Lage [X.] neu eröffneten Zahnarztpraxis erteilt habe, trägt die Versagung der [X.] nicht. Stützt man, wie es das Beschwerdegericht getan hat, die [X.] des Schuldners auf die als wirksam erachtete Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter, geht es auch bei den vom Beschwerdegericht ver-12
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missten Auskünften des Schuldners zu den nach seiner Ansicht unzureichen-den Erträgen seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit um vertragliche (Neben-)Pflichten und nicht um Auskunftspflichten nach dem Gesetz im Sinne von §
290 Abs. 1 Nr.
5 [X.].

3. Die Entscheidung des [X.] ist danach aufzuheben (§
577 Abs.
4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung kann der Senat nicht treffen, weil
die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§
577 Abs. 5 ZPO).
Die Zurück-verweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil das Beschwerdegericht ver-nünftigerweise ebenso verfahren wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2004

IX
ZB 161/03, [X.]Z 160, 176, 185 f).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Ist nach dem Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung im laufenden Insolvenzverfahren über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung zu entscheiden, muss die nach §
289 Abs.
1 Satz 1 [X.] aF vorgeschriebene Anhörung der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder Treuhänders und des Schuldners in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entspricht. Dies kann in einer Gläubigerversammlung oder gemäß §
5 Abs.
2 [X.] im schriftlichen Verfahren erfolgen. [X.] das Insolvenzgericht, wie hier [X.], von der Einberufung einer Gläubigerversammlung absehen und im schriftlichen Verfahren entscheiden, muss das schriftliche Verfahren
nach §
5 Abs.
2 Satz 1 [X.] aF durch einen Beschluss ausdrücklich angeordnet werden, der
im Internet öffentlich bekannt zu machen ist (§
5 Abs.
2 Satz 3, §
9 [X.] aF).
Ein wirksamer Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung kann dann von einem Insolvenzgläubiger nur im Rahmen dieses Verfahrens gestellt wer-15
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den ([X.], Beschluss vom 8.
März 2018

IX
ZB 12/16, [X.] Rn. 10). Das Insol-venzgericht hat vor einer erneuten Entscheidung nach diesen Grundsätzen zu verfahren und den [X.] Gelegenheit zu geben, einen wirksamen Versagungsantrag zu stellen.

b) Sofern erneut ein Gläubiger unter Berufung auf die unterbliebenen Zahlungen des Schuldners die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, genügt der Hinweis auf die mit dem Insolvenzverwalter vereinbarte, aber nicht eingehaltene Zahlungsverpflichtung des Schuldners, um eine Verletzung

auch

seiner nach dem Gesetz bestehenden Zahlungspflicht nach §
290 Abs.
1 Nr. 5, Abs. 2 [X.] glaubhaft zu machen. Die Pflicht zur [X.] soll verhindern, dass das Insolvenzgericht auf bloße Vermutungen ge-stützte aufwendige Ermittlungen führen muss ([X.], Beschluss vom 14.
Mai 2005

IX
ZB 33/07, [X.], 1294, Rn. 5). Hat sich der Schuldner vertraglich gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet, nach der Freigabe seiner [X.]en Tätigkeit zur Abgeltung seiner aus §
35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 [X.] folgenden gesetzlichen Pflicht Zahlungen an die Insolvenzmasse zu leisten, und kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die nach § 290 Abs. 2 Satz 1 [X.] erforderliche Wahrscheinlichkeit einer Verletzung auch seiner gesetzlichen [X.] nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 [X.] gegeben. Wegen der indiziellen Bedeutung der vertraglichen Verpflichtung für das Bestehen einer gesetzlichen Zahlungspflicht hat nunmehr der Schuldner darzulegen, dass er nach dem [X.] zu keinen höheren als zu den von ihm geleisteten Zahlungen verpflichtet

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war. Kann dies nicht festgestellt werden, ist von einer Verletzung der gesetzli-chen Mitwirkungspflicht auszugehen.

Kayser

Gehrlein
Pape

[X.]
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.09.2015 -
20 IN 8/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 24.06.2016 -
8 [X.] -

Meta

IX ZB 60/16

12.04.2018

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2018, Az. IX ZB 60/16 (REWIS RS 2018, 10856)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 10856

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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IX ZB 60/16

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