Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.06.2019, Az. 1 WDS-VR 6/19

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung.

Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Fregattenkapitäns; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September ... . Er ist wohnhaft in [X.], ledig und kinderlos. Seit dem 16. Februar 2016 ist er als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.

Der Antragsteller war auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt bei der ... am Dienstort [X.] eingesetzt. Mit Verfügung Nr. ... des [X.] vom 27. August 2018 wurde er zum 1. März 2019 auf einen Dienstposten als [X.] beim ... am Dienstort [X.] versetzt. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. September 2018 Beschwerde.

Mit 1. Korrektur vom 6. November 2018 änderte das [X.] die Verfügung Nr. ... dahingehend ab, dass Dienstort des Antragstellers nicht mehr [X.], sondern [X.] ist. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Dezember 2018 ebenfalls Beschwerde. Das Verfahren über die Beschwerde vom 6. September 2018 wurde im Hinblick auf die 1. Korrektur eingestellt.

Mit 2. Korrektur vom 13. Februar 2019 änderte das [X.] die Verfügung Nr. ... [X.] dahingehend, dass der Dienstantritt des Antragstellers vom 1. März auf den 1. Juni 2019 verschoben wurde. Auch hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 15. April 2019 Beschwerde, über die noch nicht entschieden ist.

Mit Bescheid vom 10. Mai 2019 wies das [X.] die Beschwerde vom 7. Dezember 2018 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für die Versetzung des Antragstellers ein dienstliches Bedürfnis bestehe. Der Dienstposten beim ... sei frei und zu besetzen. Der Antragsteller sei für diesen Dienstposten geeignet und befähigt. Der Dienstposten könne auch nicht mit einem anderen Soldaten besetzt werden; teilstreitkraftübergreifend stünden einem Bedarf von 1 102 [X.]en ein Ist von lediglich 944 [X.]en gegenüber. Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne des Zentralerlasses ([X.]) [X.]/46 lägen nicht vor. Die Beratende Ärztin beim [X.] habe eine entsprechende schwerwiegende Gesundheitsstörung beim Antragsteller verneint; seine Erkrankung könne nicht nur am Standort [X.] behandelt werden. Der Antragsteller habe auch nicht darauf vertrauen können, bis zu seinem Dienstzeitende am Standort [X.] verbleiben zu können; bereits in dem am 14. Juni 2016 geführten [X.] sei ihm die [X.] mitgeteilt worden. Auch die Stellungnahmen der Beratenden Ärztin vom 23. März und 16. Juni 2017 hätten stets nur eine auf zwölf bzw. neun Monate befristete, in Abhängigkeit zum Gesundheitszustand des Antragstellers stehende Verwendung im [X.] zum Wohnort [X.] empfohlen. Für eine weitere Verwendung auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt bestehe nunmehr kein dienstliches Bedürfnis mehr. Der Personalrat bei der ... und die Bezirksschwerbehindertenvertretung der Streitkräftebasis seien ordnungsgemäß beteiligt worden.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Mai 2019 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. Mai 2019 dem Senat vorgelegt. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 [X.] 15.19 beim Senat geführt.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Mai 2019 hat der Antragsteller außerdem den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zu dessen Begründung führt er insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Dienstposten in [X.] sei nach wie vor vakant und zu besetzen, der Antragsteller hierfür geeignet und befähigt. Dessen körperliche Einschränkungen führten nicht dazu, von der Versetzung abzusehen. Mit Stellungnahmen vom 22. März 2018, 16. April 2018, 2. Juli 2018 sowie letztmalig vom 21. Februar 2019 habe die Beratende Ärztin des [X.] festgestellt, dass schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne des Zentralerlasses [X.]/46 beim Antragsteller nicht vorlägen und dessen gesundheitliche Einschränkungen eine Verwendung im [X.] nicht mehr erforderten. Dies sei durch die Beratende Ärztin des [X.] mit Stellungnahme vom 28. Mai 2019 bestätigt worden. Soweit der Antragsteller darauf verweise, dass er in der vorgesehenen Verwendung in [X.] überwiegend mit Schreibtischarbeit beschäftigt sei, werde darauf hingewiesen, dass die Ausstattung mit leidensgerechten Büromöbeln auf Antrag möglich sei, sodass seiner Erkrankung Rechnung getragen werden könne. Eine weitere Verwendung auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt sei vor dem Hintergrund der medizinischen Stellungnahmen nicht mehr möglich. Aus diesem Grund verstoße die Versetzung auch nicht gegen Nr. 305 [X.] [X.]/46, weil die Versetzung aus Gründen des Personalbedarfs sowie wegen des Fehlens einer haushalterischen Grundlage für eine weitere Verwendung am Standort [X.] unumgänglich sei. Die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Mit Schreiben vom 4. Juni und vom 5. September 2018 habe die Bezirksvertrauensperson der Streitkräftebasis zu der beabsichtigten Wegversetzung des Antragstellers Stellung genommen; diese Stellungnahme sei in die Abwägung des [X.] einbezogen worden. Einer Anhörung vor Erlass der 1. Korrektur vom 6. November 2018 habe es nicht bedurft, weil die Schwerbehindertenvertretung lediglich vor dem Wechsel des Arbeitsplatzes anzuhören sei, eine erneute Anhörung also nur dann hätte erfolgen müssen, wenn der Antragsteller seinen Dienst in [X.] tatsächlich angetreten hätte oder die Verfügung Nr. ... zur Gänze aufgehoben und neu erlassen worden wäre. Gleichwohl sei die Bezirksschwerbehindertenvertretung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu der Versetzung an den Dienstort [X.] angehört worden. Sie habe mit Schreiben vom 11. April 2019 unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 4. Juni 2018 Stellung genommen, sodass eine Anhörung, soweit erforderlich, als nachgeholt anzusehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat vorgelegen.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist bei sachgerechter Auslegung darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ([X.] 1 [X.] 15.19) gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... des [X.] vom 27. August 2018 in Gestalt des [X.] des [X.] vom 10. Mai 2019 anzuordnen. Dieser Antrag ist gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) zulässig, aber unbegründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 [X.]O). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 [X.] 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).

1. Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die angefochtene Versetzungsverfügung keine rechtlichen Bedenken.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O [X.]. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus dem [X.] ([X.]) [X.]/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben.

Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das gemäß Nr. 201 Punkt 1 [X.] [X.]/46 erforderliche dienstliche Bedürfnis für die Versetzung ist gegeben. Der Dienstposten eines [X.] beim ... am Dienstort [X.] ist frei und zu besetzen (Nr. 202 Buchst. a [X.] [X.]/46). Der Antragsteller ist geeignet für den Dienstposten; er war bereits vom 1. August 2013 bis 30. Juni 2017 auf einem entsprechenden Dienstposten als [X.] beim ... in [X.] bzw. ... eingesetzt. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers stehen seine gesundheitlichen Einschränkungen seiner Eignung nicht entgegen. Denn ihre Einwirkungen auf seine Leistungsfähigkeit sind durch die Gestaltung von Arbeitsabläufen und die ihm in Aussicht gestellte Bereitstellung einer [X.] Büroausstattung auszugleichen.

b) Es sind auch keine Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Versetzung ersichtlich.

aa) Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 203 bis 206 [X.] [X.]/46 liegen nicht vor. Eine - durch ein militärärztliches Gutachten festzustellende - Notwendigkeit des Verbleibs am bisherigen Standort aus gesundheitlichen Gründen (Nr. 204 Buchst. a [X.] [X.]/46) ist im Falle des Antragstellers nach den Stellungnahmen der Beratenden Ärztin des [X.] vom 22. März 2018, 16. April 2018, 2. Juli 2018 und 21. Februar 2019 nicht (mehr) gegeben. Dies wurde aktuell durch die Beratende Ärztin des [X.] mit Stellungnahme vom 28. Mai 2019 bestätigt. Der vom Antragsteller vorgelegte Untersuchungsbericht eines Facharztes für diagnostische Radiologie vom 15. Mai 2019 deckt sich mit den Befunden, die von den Beratenden Ärztinnen berücksichtigt wurden. Die abschließende Empfehlung, dass von Arbeiten in [X.] oder länger andauernden statischen Positionen abzusehen sei, ist nicht geeignet, die Richtigkeit der militärärztlichen Stellungnahmen zum Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe in Zweifel zu ziehen; es handelt sich insoweit um ein Erfordernis, dem durch Maßnahmen am konkreten Arbeitsplatz Rechnung getragen werden kann, sodass es nicht zu beanstanden ist, wenn das [X.] den Antragsteller auf die Möglichkeit verwiesen hat, gegebenenfalls eine Ausstattung mit [X.] Büromöbeln zu beantragen.

bb) Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass er an seinem bisherigen Dienstort [X.] ein Eigenheim besitzt, begründet dies nach ständiger Rechtsprechung des Senats - auch unter Blickwinkel der Nr. 207 [X.] [X.]/46 - keinen Rechtsanspruch darauf, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe zu verbleiben (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 18. Januar 1999 - 1 [X.] 2.99 - [X.] 236.1 § 10 SG Nr. 34 S. 2, vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 25 und vom 30. Juni 2016 - 1 [X.] 28.15 - juris Rn. 41 m.w.N.). Da der Antragsteller im Übrigen auch keinen etatisierten, seiner Befähigung entsprechenden Dienstposten für seine Weiterverwendung am bisherigen Dienstort aufgezeigt hat, ist nicht erkennbar, wie dieser private [X.] mit den dienstlichen Belangen, die der Versetzung zugrunde liegen, in Einklang zu bringen wäre.

cc) Die Versetzung des Antragstellers verletzt auch nicht die Schutzvorschrift der Nr. 305 [X.] [X.]/46. Nach Nr. 305 Satz 2 und 3 [X.] [X.]/46 sind Versetzungen schwerbehinderter Menschen gegen ihren Willen auf das unumgängliche Maß zu beschränken bzw. sollen nur dann vorgenommen werden, wenn dafür ein dringendes dienstliches Interesse besteht. Die Notwendigkeit der Versetzung bzw. das dringende dienstliche Interesse an der Versetzung folgt vorliegend daraus, dass nach dem Wegfall schwerwiegender persönlicher Gründe (siehe [X.]) die Verwendung des Antragstellers auf einer Planstelle zur besonderen Verwendung bzw. einem dienstpostenähnlichen Konstrukt nicht mehr zulässig ist (Nr. 2.1.2 [X.]. Nr. 2.2.18 ZDv [X.]) und der Antragsteller deshalb auf einen regulär etatisierten freien Dienstposten zu versetzen ist, der - seiner Eignung und Befähigung entsprechend - am bisherigen Dienstort [X.] nicht vorhanden ist. Auf die Koppelung des temporären Verbleibs in [X.] an das Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe ist der Antragsteller im Übrigen von Anfang an ausdrücklich hingewiesen worden.

dd) Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des [X.] (Nr. 602 Satz 1 [X.] [X.]/46) - deren Verletzung ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 26. November 2015 - 1 [X.] 34.15 - juris Rn. 30 m.w.N.) - ist gewahrt, nachdem das Dienstantrittsdatum mit der 2. Korrektur zu der angefochtenen Versetzungsverfügung auf den 1. Juni 2019 neu festgelegt wurde.

c) Die von dem Antragsteller beanstandete Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist im Ergebnis wirksam erfolgt. Ein erheblicher Verfahrensfehler liegt insoweit nicht vor.

Gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] in der Fassung vom 23. Dezember 2016, der seit 1. Januar 2018 an die Stelle der früheren Regelung in § 95 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] getreten ist, ist die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die (hier:) einen einzelnen schwerbehinderten Menschen berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; die Durchführung oder Vollziehung einer ohne Beteiligung getroffenen Entscheidung ist auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen.

Der Senat lässt offen, ob die vor Erlass der ursprünglichen Versetzungsverfügung vom 27. August 2018 ordnungsgemäß erfolgte Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (Stellungnahmen der [X.] der Streitkräftebasis vom 4. Juni 2018 sowie - im Nachgang - vom 5. September 2018) eine nochmalige Anhörung zu der 1. Korrektur vom 6. November 2018 erübrigt. Auch wenn sich der Antragsteller im [X.] gegen seine Wegversetzung von [X.] (als solche) wendet (die von der 1. Korrektur zur Versetzungsverfügung nicht berührt wird), stellt die Auswechselung des neuen [X.] ([X.] statt B.) eine auch nach dem Begriff der Versetzung (siehe [X.] [X.]) wesentliche Änderung dar, die eine erneute Beteiligung auslösen könnte.

Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung wurde jedoch jedenfalls im Beschwerdeverfahren gegen die 1. Korrektur in Form der Stellungnahme der [X.] vom 11. April 2019 wirksam nachgeholt. Dem steht die Vorschrift des § 178 Abs. 2 Satz 2 [X.], wonach eine versäumte Anhörung der Schwerbehindertenvertretung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen ist, nicht entgegen; sie bezieht sich auf das Verfahren der Ausgangsbehörde und enthält keine Aussage zur Möglichkeit einer den Verfahrensfehler heilenden Nachholung im Beschwerdeverfahren. Die im [X.] entsprechend anwendbare Vorschrift des § 45 [X.] (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 48 und vom 28. September 2016 - 1 [X.] 43.15 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 85 Rn. 25) sieht eine weitgehende Möglichkeit der Heilung von Verfahrens- und Formfehlern vor. Auch wenn die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung keiner der in § 45 Abs. 1 [X.] aufgezählten Fallgruppen unterfallen dürfte, gelten die in § 45 Abs. 1 [X.] genannten Grundsätze nach allgemeiner Meinung auch für andere, dort nicht genannte Fehler; sie können durch Nachholung des versäumten [X.] geheilt werden, wenn sich eine Heilung nicht aus der Natur der jeweiligen Verfahrensvorschrift verbietet (vgl. [X.], in: [X.]/Bonk/[X.], [X.], 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 135 ff. m.w.N.). Eine solche Nachholung ist insbesondere noch im vorgerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren (hier: Beschwerdeverfahren) möglich, da Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle die Maßnahme in Gestalt des Widerspruchs- bzw. [X.] ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, hier [X.]. § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O). Im Hinblick auf die umfassende Prüfungs- und Abhilfekompetenz der für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Stelle, bestehen vorliegend keine Bedenken dagegen, dass eine ggf. versäumte Anhörung der Schwerbehindertenvertretung im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren nachgeholt und dessen Ergebnis in die Beschwerdeentscheidung einbezogen wird (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2018 - 10 B 4.16 - juris Rn. 43 m.w.N.; ebenso für die Einholung der Stellungnahme des Arbeitsamts im Verfahren über den Sonderkündigungsschutz nach dem Schwerbehindertengesetz [X.], Urteil vom 11. November 1999 - 5 C 23.99 - [X.]E 110, 67).

Die der [X.] der Streitkräftebasis eröffnete Beteiligung im Beschwerdeverfahren, von der sie durch ihre Stellungnahme vom 11. April 2019 - im Wesentlichen unter Bekräftigung ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2018 - Gebrauch gemacht hat, hat deshalb wirksam die im Ausgangsverfahren möglicherweise versäumte Anhörung nachgeholt.

2. Für den Antragsteller entstehen aus der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Versetzung keine unzumutbaren, insbesondere nicht wiedergutzumachenden Nachteile, die - ungeachtet der nach summarischer Prüfung gegebenen Rechtmäßigkeit der Versetzung - seinen Verbleib auf dem bisherigen Dienstposten bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache gebieten würden. Finanzielle Belastungen werden durch die trennungsgeldrechtlichen Vorschriften ausgeglichen.