Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2013, Az. I ZB 85/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZB
85/11
vom
6. Februar 2013
in der
Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 30 2009 009 356.3
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Variable Bildmarke
GG Art. 103 Abs. 1; A[X.] Art. 267 Abs. 3; [X.] § 3 Abs. 1, § 83 Abs. 3 Nr.
1, Nr. 6; [X.] Art. 2
Den Anforderungen an ein Zeichen im Sinne von Art.
2 [X.], § 3 Abs. 1 [X.] genügt es nicht, wenn sich der Gegenstand einer Anmeldung auf eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstrecken können soll und er e-nen Schutz für eine abstrakt unbestimmte Zahl unterschiedlicher Erscheinungs-formen oder allgemeiner Gestaltungsprinzipien beansprucht wird, die für eine Eintragung erforderliche Markenfähigkeit.
[X.], Beschluss vom 6. Februar 2013 -
I [X.]/11 -
[X.]
-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am
6.
Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter
Pokrant,
Prof. Dr.
Büscher,
Dr.
Koch und Dr.
Löffler
beschlossen:
[X.] gegen den am 14.
November 2011 an Verkündungs Statt
zugestellten Beschluss des 29.
Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kos-ten der Anmelderin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.
Gründe:
[X.] Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt die Ein-tragung des Zeichens Nr.
30 2009 009 356 für zahlreiche Waren und Dienstleis-tungen der Klassen
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 16, 17, 19, 20, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41 und 42 als sonstige Marke

mit folgender beispielhafter Wie-dergabe
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3
-

und
folgender
Beschreibung der zu schützenden Marke begehrt:
Eine violett-purpurfarben gefüllte, rechteck-ähnlich geometrische Figur der in den unten gezeigten drei Beispielen dargestellten Art mit zwei parallelen gera-den Begrenzungslinien in einer Längsrichtung und einer geraden Begrenzungs-linie und einer sich nach außen verwölbenden kreisbogenförmigen [X.] in einer zur Längsrichtung rechtwinkligen Querrichtung,

wobei das Verhältnis der Abmessung in der Längsrichtung (Länge) der Figur zur Abmessung in der Querrichtung (Breite) der Figur variabel ist,
wobei das Verhältnis der Länge zur Breite zwischen 1:2 (Breite doppelt so groß wie die Länge) und 10:1 (Länge zehnmal so groß wie die Breite) liegt.
Die Markenstelle des Deutschen Patent-
und Markenamts hat die [X.] wegen fehlender
grafischer
Darstellbarkeit gemäß §
8 Abs.
1 [X.] zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hat das [X.] zurückgewiesen
([X.], Beschluss vom 11.
Oktober 2011
-
29
W
(pat)
173/10, juris).
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie einen Begründungsmangel, eine vorschrifts-widrige Gerichtsbesetzung sowie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt.
I[X.] [X.] der Anmelderin hat keinen Erfolg.
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3
4
-
4
-

1. Die form-
und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe-schwerde ist zulässig
(§§
133, 83 [X.]). Ihre Statthaftigkeit folgt
daraus, dass im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden. [X.] beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs
und einen Begründungsmangel. Außerdem macht sie geltend, das [X.] sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Diese [X.]
hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen [X.] durchgreifen, kommt es für die Statthaf-tigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 26.
Juni 2010
-
I
ZB
40/09, [X.], 1034 Rn.
9 = [X.], 1034

LIMES LOGISTIK).
2. [X.] ist jedoch unbegründet.
a) Ohne Erfolg rügt
die Rechtsbeschwerde, die Annahme des Bundespa-tentgerichts, die in der Wiedergabe des streitgegenständlichen Zeichens be-schriebene Variabilität des Längen-
und Breitenverhältnisses entspreche nicht den An
Sinne von §
83 Abs.
3 Nr.
6 [X.] nicht hinreichend mit Gründen versehen.
aa) Die Vorschrift des §
83 Abs.
3 Nr.
6 [X.] soll allein den [X.], aus denen ihr Rechts-begehren keinen Erfolg hat. Es kommt deshalb nur darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund für die Entscheidung maßgebend gewesen ist. Dagegen ist in-soweit nicht entscheidend, ob die Beurteilung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist. Dem Erfordernis einer Begründung ist daher schon ge-nügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs-
und Verteidi-gungsmittel Stellung nimmt ([X.], Beschluss vom 20.
Mai 2009
-
I
ZB
53/08, [X.], 992 Rn.
25 = [X.], 1104
-
Schuhverzierung, mwN).
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6
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8
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5
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[X.]) Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss, dessen Begründung in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen ist. Das Bundespa-g-
damit begründet,
dass das [X.] Zeichen
-
anders als eine durch Bezugnahme auf eine Farbskala objektiv festgelegte abstrakte Farbmarke
-
in seinen Längen-
und Breitenverhältnissen variabel sei und in einer Vielzahl von Größenverhältnissen unterschiedlich in Erscheinung treten könne. Die Begründung ist weder inhaltsleer noch verwor-ren oder widersprüchlich. Ob das [X.] seine tatrichterliche Würdigung zutreffend vorgenommen hat, ist im Rahmen des §
83 Abs.
3 Nr.
6 [X.] unerheblich.
b)
Ohne Erfolg macht
die Rechtsbeschwerde
ferner geltend, das [X.] habe den Anspruch der Anmelderin
auf rechtliches Gehör ver-letzt.
aa)
Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausfüh-rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art.
103 Abs.
1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen [X.] zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG setzt deshalb voraus, dass im Einzelfall besondere Um-stände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten ent-weder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf [X.] des [X.] zu einer Frage 9
10
11
-
6
-

nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war ([X.], NJW 2009, 1584
f.
mwN).
[X.]) [X.] macht vergeblich geltend, das Bundespa-tentgericht habe das Vorbringen
der Anmelderin unberücksichtigt gelassen, die Darstellung gemäß der Markenanmeldung sei leicht zugänglich, da sie
sich mit grafischen Standardverfahren, beispielsweise gedruckt oder auf Computerbild-schirmen, ohne weiteres anzeigen oder ausdrucken lasse. Ferner habe die Anmelderin vorgetragen, die grafische Darstellung sei auch für die Benutzer des Markenregisters verständlich, weil die Wiedergabe der Marke textliche [X.] und drei Beispiele enthielten. Damit werde dem durchschnittlich in-formierten [X.] klar, welche Art die rechteck-ähnliche geometri-sche Figur sein solle, die als konkrete Ausprägungs-
oder Verwendungsform der Marke angesehen werden könne.
[X.]) Das [X.] hat dieses Vorbringen nicht unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör übergangen. Das als übergangen gerügte Vorbringen war nach dem Rechtsstandpunkt des [X.] nicht
erheblich. Das [X.]
ist davon ausgegangen, dass das als variable Bildmarke angemeldete Zeichen aufgrund der beanspruchten Variabili-tät des Längen-
und Breitenverhältnisses nicht den für die grafische Darstell-barkeit zu fordernden Kriterien entspre-che. Außerdem könne die angemeldete geometrische Figur aufgrund ihrer vari-ablen Ausbreitung in Länge und Breite
-
trotz der in der Markenbeschreibung erfolgten Eingrenzung des Abmessungsverhältnisses
-
in einer
Vielzahl von Größenverhältnissen unterschiedlich in Erscheinung treten. Hierdurch werde der Schutzumfang in das Belieben der Anmelderin gestellt. Dies genüge nicht 12
13
-
7
-

den Anforderungen des §
3 [X.], der die Markenfähigkeit zwar auf gegen-ständliche, nicht jedoch auf abstrakte, nur unbestimmt angegebene Erschei-nungsformen erweitere. Das angemeldete Zeichen sei auch nicht mit einer ab-strakten Farbmarke vergleichbar, weil deren Schutzgegenstand nicht variabel, sondern stets derselbe sei.
Für das [X.] war mithin nicht die grafische Darstellbar-keit mittels grafischer Standardverfahren oder die durch die Eintragung vermit-telte Verständlichkeit der Art der
angemeldeten
geometrischen
Figur entschei-dungserheblich, sondern die beanspruchte Variabilität der Figur und die damit verbundene Unbestimmtheit des [X.].
c)
Ohne
Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.]
sei
nicht vorschriftsmäßig besetzt
gewesen, weil es gegen die Vorlagepflicht nach Art.
267 Abs.
3 A[X.] verstoßen habe
(§
83 Abs.
2 Nr.
1 [X.], Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG).
Zwar mag die Rüge einer Verletzung der Vorlagepflicht die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach §
83 Abs.
3 Nr.
1 [X.] eröffnen.
Im Streitfall
hat das [X.] indessen seine Vorlagepflicht nicht verletzt.
aa) Das [X.] unterliegt im markenrechtlichen Beschwer-deverfahren der Vorlagepflicht des Art.
267 Abs.
3 A[X.], wenn es die Rechts-beschwerde nicht zulässt. Abzustellen ist nicht darauf, ob ein Gericht generell letztinstanzlich tätig ist, sondern darauf, ob gegen die Entscheidung des [X.] im konkreten Fall ein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist (sog. konkrete Theorie; vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]/A[X.], 5.
Aufl., Art.
267 Rn.
17;
[X.] in [X.]Hilf/[X.], [X.], Stand: Nov. 2012, Art.
267 Rn.
52;
vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juni 2002

C-99/00, Slg. 2002, [X.] = [X.] 2002, 476 Rn.
16 -
Lyckeskog).
Im Ge-14
15
16
-
8
-

gensatz zur -
im Rechtszug nach dem [X.] nicht eröffneten -
Nichtzu-lassungsbeschwerde stellt die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach §
83 Abs.
3 [X.] kein ordentliches Rechtsmittel in diesem Sinne dar, weil sie dem Rechtsbeschwerdegericht auch im Falle des Erfolgs nicht die Möglichkeit einer sachlichen Prüfung und damit die Möglichkeit eines eigenen Vorabent-scheidungsersuchens eröffnet (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn.
18; [X.] in [X.]Hilf/[X.] aaO Rn.
53).
[X.]) Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters im Sinne des Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art.
267 Abs.
3 A[X.] setzt voraus, dass die Vorlage an den [X.] willkürlich unterblieben ist, weil das Unterlassen der Vorlage bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist
([X.]E 82, 159, 194
f.; [X.], [X.], 994 Rn.
11
-
Vierlinden). Davon ist auszugehen, wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Klärung der Auslegung einer gemein-schaftsrechtlichen Vorschrift eine Vorlage überhaupt nicht erwägt, obwohl es Zweifel an der
zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Ausle-gungsfrage hat oder das Bestehen einer Vorlagepflicht jedenfalls naheliegt (vgl. [X.] [Kammer], [X.], 999 Rn.
50; [X.], [X.] 2011, 177 Rn.
9

Ivadal
II). Der Grundsatz des gesetzlichen Richters ist ferner dann verletzt, wenn das erkennende Gericht bewusst von einer Entscheidung des [X.] abweicht, ohne vorzulegen und es den ihm inso-weit notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen dadurch in unvertretbarer Weise überschreitet ([X.] [Kammer], NJW 2010, 1268, 1269). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG nicht in [X.] Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertret-barkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art.
267 Abs.
3 A[X.] ([X.] 17
-
9
-

[Kammer], [X.], 999 Rn.
48; [X.], Beschluss vom 28.
Oktober 2010

I
ZB
13/10, [X.] 2011, 177 Rn.
9
-
Ivadal
II, jeweils mwN). Um die [X.] seiner Entscheidung zu ermöglichen, hat das
letztinstanzliche Gericht
in seiner Entscheidung Gründe anzugeben, die zeigen, ob es sich hinsichtlich des [X.] Rechts ausreichend kundig gemacht und es eine Vorlage über-haupt in Erwägung gezogen hat ([X.] [Kammer], [X.], 999 Rn.
49
f.
-
Drucker und Plotter; [X.],
Beschluss vom 28.
Oktober 2010
-
I
ZB
13/10,
[X.] 2011, 177 Rn.
9
-
Ivadal
II).
[X.]) Diese Voraussetzungen einer Verletzung der Vorlagepflicht sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Das [X.] hat eine Vorlage an den Gerichtshof der Euro-päischen Union ausdrücklich erwogen und seine Entscheidung auch nicht in bewusster Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs getroffen. Es hat
von einer Vorlage vielmehr
mit der Begründung abgesehen, die im Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen seien bereits durch die Rechtsprechung des [X.]hofs der [X.] und des [X.] zu neuen Mar-kenformen hinreichend geklärt. Zudem habe der [X.] mit der Entscheidung in der Rech

Januar 2007
-
C-321/03,
Slg 2007, [X.] =
[X.], 231 Rn.
37) bereits entschie-den, dass der Gegenstand einer Anmeldung, die sich auf eine Vielzahl unte[X.] Erscheinungsformen erstrecken solle, zu unbestimmt sei, um als Marke eingetragen werden zu können.
Mit dieser Beurteilung hat das [X.]
den Beurteilungs-rahmen, der einem letztinstanzlichen Gericht bei der Prüfung der Vorlagepflicht nach
§
267 Abs.
3 A[X.] zukommt, nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Es ist vielmehr rechtsfehlerfrei
davon ausgegangen, dass die sich im Streitfall 18
19
20
-
10
-

stellende Frage nach der Eintragungsfähigkeit von Marken, deren Schutzge-genstand eine Variable aufweist, durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] bereits hinreichend geklärt ist.
Den Anforderungen an ein Zeichen im Sinne von Art.
2 [X.]
ge-nügt es nach der insoweit maßgebenden Rechtsprechung des
Gerichtshofs der [X.] nicht, wenn
sich der Gegenstand einer Anmeldung auf ei-ne Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstrecken können soll und er deshalb
nicht hinreichend bestimmt ist
([X.], [X.], 231 Rn.
37
ff.

[X.]). Auch der Senat geht davon aus, dass der Gegenstand der Anmel-dung nicht beliebig
oder sonst unbestimmt
sein darf, sondern
hinreichend klar, eindeutig und
in sich abgeschlossen, mithin nicht lediglich abstrakt, sondern
konkret festgelegt
sein muss ([X.], Beschluss vom 5.
Oktober 2006

I
ZB
73/05, [X.]Z 169, 175 Rn.
17; Beschluss vom 5.
Oktober 2006

I
ZB
86/05, [X.], 55 Rn.
13
f. = [X.], 73
-
Farbmarke gelb/grün
II; Urteil vom 19.
Februar 2009
-
I
ZR
195/06, [X.], 783 Rn.
31 = [X.], 965
-
UHU; vgl. auch
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
3 Rn.
17, 74; [X.], Marken-
und Kennzeichenrecht, 2.
Aufl., §
3 Rn.
453; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
3 Rn.
9). Daraus ergibt sich, dass [X.] Erscheinungsformen oder allgemeiner
Gestaltungsprinzipien
bean-sprucht wird,
bereits die erforderliche Markenfähigkeit im Sinne von Art.
2 Mar-kenRL, §
3 Abs.
1
[X.] fehlt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
3 Rn.
74; [X.]/[X.]
aaO §
3 Rn.
9, §
8 Rn.
96; [X.] aaO §
3 Rn.
453; [X.], [X.], 4.
Aufl., §
3 Rn.
423
ff.). Die von der Rechtsbeschwerde als klärungsbedürftig geltend gemachte Frage, ob und gegebenenfalls unter wel-chen zusätzlichen Voraussetzungen eine variable Bildmarke, insbesondere eine solche mit variablem Abmessungsverhältnis, grafisch darstellbar im Sinne von 21
-
11
-

§
8 Abs.
1 [X.], Art.
2 [X.]
ist, ist damit nicht entscheidungserheb-lich.
Eine Vorlagepflicht bestand im Streitfall entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
auch nicht deswegen, weil es sich
bei der beanspruchten te, zu der es denklogisch noch keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung geben kann. Gegenstand der Anmeldung ist eine Bildmarke, mithin eine bereits nach dem [X.] anerkannte
Markenform. Eine bekannte Markenform wird nicht deswegen zur neuen Markenform, weil der angemeldete Gegenstand nicht den
für die Zei-chenfähigkeit maßgebenden
Bestimmtheitsanforderungen
genügt.
II[X.] [X.] beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Koch
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 11.10.2011 -
29 W(pat) 173/10 -

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