Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.02.2023, Az. 3 StR 459/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen [X.] in zwei Fällen sowie Geldwäsche in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es gegen ihn die Einziehung von [X.] in Höhe von 3.200 € und des Wertes von [X.] in Höhe von 42.225 €, davon in Höhe von 35.925 € als Gesamtschuldner, angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen transferierte der Angeklagte zwischen dem 10. Juni und dem 16. Juli 2020 in acht Fällen an Hinterleute in der [X.] insgesamt 26.925 €, die er von dem Mitangeklagten erhalten hatte. Ihm war bekannt, dass das Geld aus [X.] stammte, bei denen die Geschädigten darüber getäuscht worden waren, sie müssten Vermögenswerte vorsorglich Polizeibeamten oder sonstigen Amtsträgern überlassen. Zudem hob der Angeklagte mit den EC-Karten zweier getäuschter Personen zwischen dem 12. August und dem 30. September 2020 insgesamt 18.500 € ab. Einen Teil des Geldes leitete er entweder an den Mitangeklagten oder die Hinterleute in der [X.] weiter. Den anderen Teil in Höhe von 3.200 € lagerte er in seinem Kleiderschrank, wo das Geld sichergestellt wurde.

2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs sowie der Einziehung von [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Allerdings kann die Einziehung des Wertes von [X.] lediglich in Höhe von 25.950 € Bestand haben. Der darüber hinausgehende Betrag betrifft vier Taten, in denen § 261 StGB in der bis zum 17. März 2021 geltenden Fassung Anwendung findet. Danach sind die Voraussetzungen einer Einziehung des Wertes von [X.] nicht eröffnet.

a) Das [X.] hat bei vier Taten der Geldwäsche, in denen der Angeklagte jeweils mehr als 3.000 € - insgesamt 16.275 € - transferierte, die Regelwirkung der Gewerbsmäßigkeit angenommen und ist von einem besonders schweren Fall (§ 261 Abs. 5 StGB nF, § 261 Abs. 4 StGB aF) ausgegangen. Angesichts des insofern unveränderten Strafrahmens und der für den Angeklagten günstigeren Einziehungsregelungen nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden Recht findet für diese Taten das damalige Recht gemäß § 2 Abs. 3 und 5 StGB Anwendung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. September 2022 - 3 [X.], NStZ-RR 2023, 8, 9; vom 22. Mai 2021 - 5 StR 62/21, [X.], 360; Urteil vom 13. April 2022 - 2 StR 1/21, [X.], 2261 Rn. 25; zur Berücksichtigung einer angenommenen Regelwirkung etwa [X.], Beschluss vom 16. Mai 2017 - 3 StR 43/17, [X.], 33 f.).

Demgemäß konnten Geldwäscheobjekte grundsätzlich nur nach § 261 Abs. 7 aF, § 74 Abs. 2 StGB und im Falle einer Vereitelungshandlung der entsprechende Wert nach § 74c StGB eingezogen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 22. September 2022 - 3 [X.], NStZ-RR 2023, 8, 9 mwN). Eine solche Einziehung von [X.] setzt aber nach § 74 Abs. 3 Satz 1 StGB voraus, dass die Gegenstände zur [X.] der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen oder ein Ausnahmetatbestand nach § 74a StGB greift. Im Falle der Werteinziehung muss dem Täter der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand zur [X.] der Tat gehört oder zugestanden haben (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juni 2020 - 3 StR 37/20, [X.], 557 Rn. 4; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 74c Rn. 5 mwN).

Dies ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Vielmehr kommt in Betracht, dass es sich bei den weitergeleiteten Geldern um solche handelt, welche die Geschädigten vermeintlichen Polizeibeamten lediglich zur sicheren Aufbewahrung aushändigten, und die Banknoten weiterhin den ursprünglichen Eigentümern gehörten. Da die Beute unter nicht näher aufklärbaren Umständen bei einer nicht feststellbaren Anzahl gleichgelagerter Taten eingesammelt wurde, ist auszuschließen, dass hierzu im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung eine weitere Aufklärung möglich ist. Der Senat lässt daher die Einziehung des Wertes von [X.] in Höhe von 16.275 € entsprechend § 354 Abs. 1 StPO entfallen und reduziert demgemäß den Einziehungsbetrag.

b) Soweit die [X.] bei den weiteren vier [X.] keinen besonders schweren Fall angenommen und den Strafrahmen des § 261 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt hat, ist die aktuell geltende Gesetzesfassung das mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB, so dass § 261 Abs. 10 StGB nF Anwendung findet (s. im Einzelnen [X.], Urteil vom 8. August 2022 - 5 [X.], NJW 2023, 460 Rn. 9 ff.). Insofern ist die Einziehung des Wertes von [X.] gemäß § 73c, § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB nF nicht zu beanstanden.

c) Eine Erstreckung der Entscheidung auf den Mitangeklagten (§ 357 Satz 1 StPO) kommt hier nicht in Betracht, weil sich die Prüfung des anwendbaren Rechts nach den individuellen Strafzumessungserwägungen richtet.

3. Da die Revision in Bezug auf ihren gesamten Umfang nur geringen Erfolg hat, ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den vollständigen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).