Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2012, Az. IX ZB 19/10

BUNDESGERIC[X.]TS[X.]OF

BESC[X.]LUSS
IX
ZB
19/10

vom

20. Dezember
2012

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 64 Abs. 3 Satz 1
[X.]at sich ein Dritter für den Fall (partieller) Masseunzulänglichkeit gegenüber der Masse verpflichtet, für die Kosten des Insolvenzverfahrens (anteilig) einzustehen, ist er hinsichtlich der Festsetzung der Vergütung des [X.]) Insolvenzverwalters beschwerdebefugt.

[X.], Beschluss vom 20. Dezember 2012 -
IX ZB 19/10 -
LG Lüneburg

[X.]

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2

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
den
Richter
Vill, die Richterin [X.],
[X.]
Pape
und die Richterin Möhring

am
20.
Dezember
2012
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu
1 wird der Beschluss der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 7.
Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 700.000

Gründe:

I.

Auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 29.
Dezember 2008 bestellte das Insolvenzgericht am selben Tag den weiteren Beteiligten zu
2 zum vorläufi-gen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Am 7.
Januar 2009 aufer-legte das Insolvenzgericht der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot. 1
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Am 1.
März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere [X.] zu
2 zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schriftsatz vom 31.
Juli 2009 beantragte der vorläufige Insolvenzver-walter, seine Vergütung auf 2.671.233,04

750

3.179.659,82

Das Insolvenzgericht hat mit Beschluss vom 1.
September 2009 die [X.] einschließlich Auslagen
und Umsatzsteuer auf 2.015.604,10

e-setzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu
1 (nachfolgend auch: Beteiligte) hat das [X.] als unzulässig verwor-fen, weil es ihr an der Beschwerdeberechtigung fehle. [X.]iergegen wendet sich diese mit der Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§
4, 6 Abs.
1, §§
7, 21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
64 Abs.
3 [X.], Art.
103f EG[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und zulässig (§
574 Abs.
2, §
575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der weiteren Beteiligten zu
1 feh-le die Beschwerdeberechtigung. Soweit sie [X.] sei, fehle ihr die Beschwer. Zwar sei eine am 2.
Oktober 2009 erfolgte Forderungsanmel-dung hinsichtlich zweier Insolvenzforderungen über 683,56

zu berücksichtigen, nicht dagegen wegen unzureichender Begründung eine 2
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weitere Forderung wegen eines Nichterfüllungsschadens in [X.]öhe von 7.667.851

ksichtigenden Forderungen könne sich die Beklagte aber durch Aufrechnung befriedigen.

Eine Beschwerdeberechtigung könne auch nicht aus einer entsprechen-den Anwendung des §
64 Abs.
3 [X.] aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Beteiligte sich zusammen mit weiteren Kunden der Insolvenzschuldne-rin in einer Anfang März 2009 mit dem [X.]) Insolvenzverwalter abge-schlossenen Fortführungsvereinbarung verpflichtet habe, dem [X.]) In-solvenzverwalter auf erstes Anfordern auf ein von ihm zu benenndes Konto die Kosten des Insolvenzverfahrens, insbesondere Gerichtskosten, Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzverwalters so-wie der Mitglieder des Gläubigerausschusses bis zur [X.]öhe von 2,5 Millionen Euro netto zu zahlen. Eine analoge Anwendung des §
64 Abs.
3 [X.] komme nicht in Betracht, weil diese schuldrechtliche Verpflichtung der Beteiligten auf einer kaufmännischen Entscheidung beruhe. Zudem habe die Beteiligte nicht hinreichend dargelegt, dass die Voraussetzungen ihrer [X.]aftung tatsächlich [X.] und sie für die Verwaltervergütung tatsächlich aufkommen müsse. Die bloße theoretische Möglichkeit der [X.]aftung genüge nicht.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die [X.] Beteiligte zu
1 ist schon im [X.]inblick auf ihre Verpflichtungen aus der Fortfüh-rungsvereinbarung in analoger Anwendung des §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
64 Abs.
3 [X.] beschwerdeberechtigt.

Gegen den Beschluss, mit dem das Insolvenzgericht die Vergütung des vorläufigen Verwalters festsetzt, stehen gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
64 Abs.
3 Satz
1 [X.] dem vorläufigen Verwalter, dem Schuldner und jedem Insol-6
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venzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. Daneben hat hinsichtlich der [X.] des vorläufigen Verwalters der endgültige Verwalter das Beschwerde-recht ([X.], Beschluss vom 27.
September 2012 -
IX
ZB 276/11, [X.], 2081).
Der weiteren Beteiligten zu
1 ist in analoger Anwendung des §
64 Abs.
3 Satz
1 [X.] ebenfalls eine Beschwerdebefugnis zuzubilligen.

a) Es ist anerkannt, dass über den Wortlaut des §
64 Abs.
3 Satz
1 [X.] hinaus anderen Personen die Beschwerdeberechtigung zuerkannt werden kann, wenn diese durch eine fehlerhafte Festsetzung der Vergütung in ihren Rechten unmittelbar beeinträchtigt werden. [X.] können zwar man-gels Rechtsschutzbedürfnisses nicht als beschwerdebefugt angesehen werden, wenn alle Masseverbindlichkeiten befriedigt werden können. Tritt jedoch [X.] ein, ist auch [X.]n wegen der nach §
209 [X.] einzuhaltenden Rangfolge
der Befriedigung der [X.]
eine Be-schwerdeberechtigung zuzuerkennen, wenn durch die Festsetzung der nach §
209 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erstrangig zu befriedigenden Vergütungsansprüche des Verwalters ihre Befriedigung beeinträchtigt wird, weil die Masse zur [X.] auch der nachrangigen [X.] nicht mehr ausreicht ([X.]K-[X.]/Eickmann, 6.
Aufl.,
§
64 Rn.
10; MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl.,
§
64 Rn.
13; Nerlich/[X.]/[X.], [X.], 2010, §
64 Rn.
9; FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
64 Rn.
15; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2000, §
64 Rn.
16; Jaeger/Schilken,
[X.], §
64 Rn.
20; Graf-Schlicker/Kalkmann, [X.], 3.
Aufl.,
§
64 Rn.
10; aA BK-[X.]/Blersch,
2007, §
64 Rn.
20).

b) Die Beteiligte hat zusammen mit anderen Kunden der Schuldnerin in Nr.
III Abs.
6 der Fortführungsvereinbarung zugunsten der Masse, vertreten durch den [X.]) Insolvenzverwalter, die Verpflichtung übernommen, im Falle, dass der der freien Masse aus dem im Rahmen einer übertragenden Sa-9
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nierung zufließende Kaufpreisanteil hierfür nicht ausreicht, neben anderen [X.] die Vergütung des vorläufigen und des endgültigen Verwalters zu übernehmen. Die Bezahlung hat auf erstes Anfordern des ([X.] zu erfolgen. Etwaige Erstattungsansprüche nach dieser Vorfinanzierung entstehen, wenn einredefrei feststeht, dass der aus
dem Kaufpreis einer [X.] im Rahmen einer übertragenden Sanierung zufließende Masseanteil zur Begleichung der aufgeführten Masseverbindlichkeiten und Massekosten nicht ausreicht. Die Erstattungsansprüche sind erst nach entsprechendem ein-redefreien Zufluss des Kaufpreises zur Zahlung fällig. Nach Abs.
7 der Rege-lung sind Einwendungen oder Einreden, namentlich Aufrechnungen und die Geltendmachung von [X.] gegen den Anspruch des ([X.]n) Insolvenzverwalters auf Verlustausgleich ausgeschlossen. Gemäß Nr.
III Abs. 2 der Vereinbarung hat der Verlustausgleich anteilig zu erfolgen, die Beteiligte trifft gemäß Anlage 4 eine Quote von 29,39
v.[X.]..

Damit trägt die Beteiligte zu 29,39
v.[X.].
das Risiko des [X.]) [X.], mit seinem Vergütungsanspruch auszufallen. Ob sich dieses Risiko endgültig verwirklicht, kann noch nicht beurteilt werden. Der Verwalter hat zwar mitgeteilt, dass er davon ausgehe, dass die Beteiligte nicht haften werde. Das ist jedoch ungewiss; hätte insoweit bei Abschluss der Vereinbarung Sicherheit bestanden, hätte der Verwalter die Regelung nicht in die Fortfüh-rungsvereinbarung aufgenommen. Das Rechtsschutzbedürfnis könnte nur ver-neint werden, wenn bereits mit Sicherheit feststünde, der Beschwerdeführer würde keinesfalls in Anspruch genommen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Februar
2006 -
IX
ZB
78/04, Z[X.] 2006, 256 Rn.
8). Das steht hier nicht fest.

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aa)
Durch die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters wird die Beteiligte in ihren Rechten
und Pflichten
unmittelbar betroffen. Reicht der Kaufpreis, der zur Masse fließt, nicht aus, hat die Beteiligte
dem vorläufigen Verwalter die Vergütung anteilig zu bezahlen. Einen Vorschuss kann der ([X.]) Verwalter jederzeit anfordern. Ist die Vergütung rechtskräftig festge-setzt, sind Einwendungen oder Einreden jeder Art nach Nr.
III Abs.
7 der [X.] ausgeschlossen. Das Festsetzungsverfahren soll also auch für die Beteiligte bindend sein.

bb) §
64 Abs.
3 Satz
1 [X.] weist insoweit eine planwidrige Regelungs-lücke auf. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass den Beteiligten eine Be-schwerdebefugnis zukommen solle (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S.
130 zu
§
75 [X.]), also denjenigen, die durch die Vergütungsfestsetzung in ihren Rechten beeinträchtigt werden können. Deshalb muss in analoger Anwendung des §
64 Abs.
3 Satz
1 [X.] den [X.]n bei Masseunzulänglichkeit die Be-schwerdebefugnis zuerkannt werden.

Auf die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Verwalter kommt es dabei nicht an. Zum einen kann die Beschwerdebefugnis des [X.] gegen die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters nicht dem Belieben des Verwalters überlassen bleiben. Zudem ist die Befriedigungs-reihenfolge des §
209 [X.] unabhängig von der Anzeige der Masseunzuläng-lichkeit einzuhalten ([X.], Beschluss vom 19.
November 2009 -
IX
ZB 261/08, [X.], 145 Rn.
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ff). Deshalb tritt auch die Beeinträchtigung der
Interessen
der [X.] unabhängig von der Anzeige ein.

cc) Die Beteiligte ist nicht [X.]in, sondern Masseschuldnerin. Auch ihre Inanspruchnahme hängt aber wie in dem genannten Fall der Masse-12
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gläubiger unmittelbar auch davon ab, in welcher [X.]öhe die Vergütung des ([X.]n) Verwalters festgesetzt wird. Auch derjenige, der sich der Masse ge-genüber im Interesse der Durchführung des Insolvenzverfahrens und der Fort-führung des Betriebes des Insolvenzschuldners für den Fall unzureichenden Erlöses bei einer übertragenden Sanierung
zur (anteiligen) Bezahlung der [X.] des [X.]) Verwalters verpflichtet hat, ist beschwerdebefugt.

(1) Wie der [X.] hat auch ein solcher Masseschuldner
im Fal-le der (partiellen) Masseunzulänglichkeit unmittelbar finanzielle Nachteile. Diese können gerade durch eine zu hohe Vergütungsfestsetzung zu Gunsten des [X.]) Verwalters eintreten
oder sich erhöhen.

Zwar mögen, wie das Beschwerdegericht meint, für den Abschluss der Fortführungsvereinbarung kaufmännische Überlegungen maßgeblich gewesen sein, deren Risiko ein Beteiligter grundsätzlich selbst zu tragen hat. Aber auch die Begründung von Masseverbindlichkeiten beruht häufig auf kaufmännischen Entscheidungen der [X.], etwa wenn diese ihrerseits die Fortfüh-rung des schuldnerischen Unternehmens dadurch ermöglichen, dass sie dieses
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin beliefern.

Die Klärung der Frage, in welcher [X.]öhe die Vergütung des [X.]) Verwalters festzusetzen ist, kann mit Wirkung für alle Beteiligte nur in dem Ver-fahren des §
64 [X.] erfolgen. Selbst im Falle des nicht eröffneten Verfahrens hat nunmehr der Gesetzgeber in §
26a Abs.
1 [X.] die alleinige Zuständigkeit des Insolvenzgerichts zur Festsetzung der Vergütung vorgesehen.

Es könnte zwar grundsätzlich erwogen werden, den Masseschuldner in solchen Fällen wegen einer zu hoch festgesetzten Vergütung auf den Zivil-16
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rechtsweg zu verweisen. Dort könnte er
den [X.]) Verwalter auf [X.] in Anspruch nehmen, wenn dieser pflichtwidrig und schuldhaft einen zu hohen Vergütungsantrag gestellt hat und diesem stattgegeben worden ist. Die [X.] wäre jedoch im [X.]inblick auf das Ermessen des Insolvenzgerichts bei der Vergütungsfestsetzung schon im rechtlichen Ansatz stark eingeschränkt. Es bestünde die Gefahr, für materiell unberechtigte Vergü-tungsforderungen (im Rahmen eines -
wie hier
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vereinbarten [X.]öchstbetrages)
in Anspruch genommen zu werden.
[X.]ier kommt hinzu, dass nach Nr.
III Abs.
7 der Fortführungsvereinbarung Einwendungen oder Einreden generell ausge-schlossen worden sind.

(2) Die Übernahme der Verpflichtung von Kunden eines [X.], im Interesse der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens und der Durchführung des Insolvenzverfahrens bei (partieller)
Masseunzuläng-lichkeit für die Kosten des Verfahrens, insbesondere die Vergütung des [X.] und des endgültigen Verwalters aufzukommen, ist im Interesse der [X.] des Insolvenzverfahrens schutzwürdig. Alle Beteiligten einschließlich des [X.]) Insolvenzverwalters
haben hierdurch erhebliche Vorteile.

Im [X.]inblick auf ein faires
Verfahren
und der Waffengleichheit bei Rechts-behelfen
wäre es unangemessen, wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter bei der Festsetzung seiner Vergütung uneingeschränkt beschwerdeberechtigt [X.], der bei (partieller) Masseunzulänglichkeit für die Vergütung eintrittspflichtige Beteiligte aber keine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vergütungsfestset-zung erwirken könnte. Dies würde die Bereitschaft zur Übernahme derartiger
Verpflichtungen beeinträchtigen.

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III.

Die Entscheidung des [X.] ist deshalb gemäß §
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zu-rückzuverweisen, damit nunmehr in der Sache entschieden werden kann.

Kayser
Vill
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.09.2009 -
33 IN 56/08 -

LG Lüneburg, Entscheidung vom 07.01.2010 -
3 T 114/09 -

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