Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2005, Az. XI ZR 363/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 363/04 Verkündet am: 28. Juni 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja _____________________

[X.] § 793 [X.] §§ 1, 2

Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 [X.] (jetzt: § 305 Abs. 2 [X.]).

[X.], Urteil vom 28. Juni 2005 - [X.] OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. Juni 2005 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] am
Main vom 13. Oktober 2004 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 25. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Kläge-rin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Tilgung einer Aktienan-leihe zum Nennbetrag, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Aufklärung über die Anleihebedingungen in Anspruch.
- 3 - Die Klägerin, die bereits zweimal Aktienanleihen von der [X.] erworben hatte, kaufte, vertreten durch ihren [X.], am 12. Juli 2000 zum [X.] von 98,20 von der [X.] Teilschuldverschreibungen im Nenn-wert von 6.000 •. Diese waren Teile einer von der [X.] selbst emit-tierten und mit einem Zinssatz von 16% ausgestatteten Inhaberschuld-verschreibung. Nach den Inhaberschuldverschreibungsbedingungen, die Bestandteil der [X.] waren, war die [X.] effektiver Teilschuldverschreibungen ausgeschlossen. Die [X.] waren am 21. Juni 2001 zum Nennbetrag zu [X.], sofern nicht der [X.] der [X.] am Bewertungstag den Basispreis von 52,63 • unterschritt. In diesem Fall hatte die Tilgung durch Lieferung von 19 Aktien je 1.000 • Schuldverschreibung zu erfol-gen. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen wurden der Klägerin nicht ausgehändigt.

Die Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2001 an, daß die Anleihe am 21. Juni fällig und der [X.] ihrem Konto gutgeschrieben werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 teilte sie ihr mit, die Einlösung der Anleihe sei durch Lieferung von 114 Aktien zum [X.] von 26,65 • erfolgt. Diese schrieb sie dem Wertpapierdepot der Klägerin gut. Das Schreiben vom 2. Juni 2001 erklärte die Beklagte in einem [X.] Schreiben vom 5. Juli 2001 mit einem Programmfehler.

Die Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 2. Juni 2001 habe die Beklagte die Zahlung des [X.] gewählt. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Pflicht, über die [X.] durch die Lieferung von Aktien erfolgende Tilgung sowie über den Bewertungstag und den Basispreis aufzuklären, verletzt. Die Beklagte - 4 - hat demgegenüber vorgetragen, sie habe dem [X.] der Klägerin eine schriftliche Kurzbeschreibung der Anleihe ausgehändigt, die die [X.] Informationen enthalten habe.

Das [X.] ([X.], 1078) hat die Klage auf Rückzahlung des [X.] in Höhe von 6.000 •, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.952,49 •, jeweils nebst Zinsen und [X.] gegen Herausgabe der Aktien, abgewiesen. Das Berufungsgericht ([X.], 117) hat ihr mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die [X.] des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

[X.]

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte sei aufgrund der Ausübung ihres Wahlrechts zur Rückzahlung des [X.] der Anleihe verpflichtet. Die [X.], die kein Wahlrecht der [X.], sondern die Verpflichtung enthielten, bei Unterschreitung des vereinbar-- 5 - ten Basispreises die versprochenen Aktien zu liefern, seien nicht wirk-sam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Klägerin nicht die Mög-lichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 2 [X.]). Der vorliegende Fall des direkten [X.] einer Anleihe vom Emittenten an den Anleger, die sog. [X.] ohne Einschaltung einer Konsortialbank, könne nicht im Interesse der Funktionsfähigkeit des [X.] vom Anwendungsbereich des § 2 [X.] ausgenommen werden. Dies sei aus Sicht des Verbrau-cherschutzes nicht gerechtfertigt und zur Wahrung der Fungibilität der Wertpapiere nicht erforderlich. § 2 [X.] könne problemlos eingehalten werden, indem der Emittent dem ersten Inhaber der [X.] deren Bedingungen übergebe. Erst bei der Person des [X.] träten Fragen auf, die sich nicht mit der Einbeziehung in den [X.] gemäß § 2 [X.] lösen ließen.

Da die Parteien einen Vertrag ohne Geltung der [X.] geschlossen hätten (§ 6 [X.]) und als Rück-zahlungsarten die Zahlung des [X.] und die Lieferung von [X.] in Betracht kämen, sei von einem Wahlrecht der [X.] gemäß § 262 [X.] auszugehen. Dieses habe die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2001 im Sinne der Rückzahlung des [X.] ausgeübt. Diese Erklärung habe sie mit ihrem Schreiben vom 5. Juli 2001 nicht wirksam angefochten, weil kein Irrtum im Sinne des § 119 [X.] vorliege. Software-Fehler beträfen nur die Erklärungsvorbereitung und berechtig-ten nicht zur [X.].

- 6 - I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im [X.] Punkt nicht stand.

Die Klägerin hat aufgrund des [X.], das die [X.] durch die Ausstellung der [X.] ab-gegeben hat, keinen Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Rückzahlung des [X.] der Teilschuldverschreibungen in Höhe von 6.000 •. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die [X.] seien nicht wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden, ist rechtsfehlerhaft.

1. Ob die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen Vertragsbe-standteil geworden sind, ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht nach § 2 Abs. 1 [X.], sondern nach §§ 145 ff. [X.] zu beurteilen.

Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen sind nach ganz herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Begr.RegE [X.] BT-Drucks. 7/3919 S. 18; [X.]Z 119, 305, 312 und OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379 für [X.]; [X.], in: [X.]/Bunte/ [X.], [X.]. § 112 [X.]. 115; [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 10/159 ff.; [X.], Bank- und Börsenrecht 3. Aufl. [X.]. 319; [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. [X.]. 9.203; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 13; [X.], in: [X.]/[X.]/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 1 [X.]. 13; [X.], Kapitalmarkt- und Börsenrecht [X.]. 7.110 und - 7 - 8.113; [X.], Anleihebedingungen und [X.]; Schwin-towski/[X.], Bankrecht 2. Aufl. § 23 [X.]. 103; [X.], Die Rechte der Gläubiger bei [X.]; [X.], in: Festschrift [X.]-dorff S. 341, 364; [X.] NJW 1996, 558, 563; Rozijn [X.] 1998, 77, 92; ebenso für [X.]: [X.], [X.] und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen [X.] ff.; [X.], [X.] von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Ge-nußscheinen S. 41 ff.; [X.] 1996, 185, 187 ff.; [X.] WM 1995, 1861, 1863 ff.; a.[X.] [X.] 160 (1996), 59, 71 ff.; [X.], 1053, 1057 f.).

Sie fallen aber nach der im Schrifttum ([X.], Bank- und [X.]. [X.]. 9.214 ff.; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 14 a; [X.], Bank- und Börsenrecht 3. Aufl. [X.]. 319; [X.], Anleihebedingungen und [X.] ff.; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 112 [X.]. 115; von [X.], in: [X.], [X.] des [X.], 46 unter Aufgabe von [X.] 1994, 23, 27 ff.; [X.], in: Festschrift [X.]dorff S. 341, 367; [X.] 1996, 185, 193; a.[X.]/[X.], [X.] 64. Aufl. § 305 [X.]. 27; [X.], in: Festschrift für [X.] S. 809, 831; vgl. aber [X.], in: [X.], [X.] des [X.], 23) ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht in den Anwendungsbe-reich des § 2 Abs. 1 [X.]. Dieser Meinung schließt sich der Senat an.

a) Anleihebedingungen fallen zwar nicht unter die Bereichs- und Einzelausnahmen, auf die § 2 Abs. 1 [X.] gemäß § 23 Abs. 1, Abs. 2 - 8 - Nr. 1, 1 a, 1 b und Abs. 3 [X.] keine Anwendung findet. § 23 [X.] ist aber trotz seines Ausnahmecharakters nicht abschließender Natur, son-dern läßt weitere Ausnahmen für andere Rechtsgebiete und Vertragsty-pen zu ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 23 [X.]. 1; [X.]/Schlosser, [X.] 13. Bearb. § 23 [X.] [X.]. 1; [X.], in: [X.]/[X.]/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 23 [X.]. 3; [X.], [X.] und [X.]; a.[X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 23 [X.] [X.]. 2).

b) In bezug auf Anleihebedingungen unterliegt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 [X.] mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers, den Rechtsverkehr durch § 2 [X.] nicht unnötig zu behindern (vgl. Begr.RegE [X.] BT-Drucks. 7/3919 S. 13; siehe ferner den vom [X.] im April 2003 vorgelegten Entwurf eines Ge-setzes zur Änderung des Schuldverschreibungsrechts, S. 11) und [X.] als fungible Wertpapiere auszugestalten (vgl. § 793 Abs. 1 Satz 1, § 796 [X.]), einer funktionalen Reduktion.

[X.]) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht davon ausgegan-gen, daß Emittenten, die Teilschuldverschreibungen unmittelbar an [X.] ausgeben, die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.] durch die Aushändigung der Anleihebedingungen ohne weiteres einhalten können. Dies reicht aber zur Wahrung der Fungibilität der Schuldverschreibungen und damit der Funktionsfähigkeit des Wertpa-pierhandels nicht aus, weil für Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht sicher erkennbar ist, ob die Anleihebedingungen wirksam Vertragsbe-standteil geworden sind. In dem bei der Bewältigung des heutigen [X.] üblichen und auch im vorliegenden Fall praktizierten stü-- 9 - ckelosen Effektenverkehr (Senat, Urteile vom 30. November 2004 - [X.] ZR 200/03, [X.], 272, 273, für [X.]Z vorgesehen, und vom 30. November 2004 - [X.] ZR 49/04, [X.], 274, 275) können die An-forderungen des § 2 Abs. 1 [X.] in aller Regel nicht durch Übergabe von [X.], auf denen die Anleihebedingungen abgedruckt sind, eingehalten werden ([X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 112 [X.]. 115; [X.], in: [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 14 a; [X.], in: [X.], 652 f.). Der Emittent müßte den Anforderungen des § 2 Abs. 1 [X.] auf andere Weise, etwa durch die individuelle Aus-händigung der Anleihebedingungen an jeden Ersterwerber, genügen. Für spätere Erwerber wäre dann nicht mehr erkennbar, ob bei der Emission der von ihm erworbenen Teilschuldverschreibung die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.] erfüllt worden und die Anleihebedingungen [X.]sbestandteil geworden sind ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 14 a; [X.], Anleihebedingungen und [X.]).

Die Ungewißheit späterer Erwerber über die Konditionen ihrer Teilschuldverschreibung würde noch dadurch verstärkt, daß es unter-schiedliche Emissionsformen mit unterschiedlichen rechtlichen Anforde-rungen gibt und für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht erkenn-bar ist, in welcher Weise ihre Teilschuldverschreibungen emittiert worden sind. Bei einer Fremdemission werden die Anleihebedingungen [X.] zwischen Emittenten und Konsortialbank ([X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 10/166), auf den § 2 Abs. 1 [X.] gemäß § 24 Satz 1 [X.] nicht anwendbar ist. Da die Anleihebedingungen durch den [X.] Bestandteil des - 10 - verbrieften Rechts werden, müssen sie in die Verträge der Konsortial-bank mit den einzelnen Anlegern nicht erneut einbezogen werden (Begr.RegE [X.] BT-Drucks. 7/3919 S. 18; [X.], 2089; [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 10/166; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 14; [X.], in: [X.]/[X.]/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 2 [X.]. 3; [X.], Die Rechte der Gläubiger bei [X.] S. 259). Auch [X.] gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 Abs. 1 [X.] unterliegen nach § 24 Satz 1 [X.] nicht den Anforderun-gen des § 2 Abs. 1 [X.]. Wäre § 2 Abs. 1 [X.] allein auf [X.]en gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 [X.] anzuwenden, könnten in Abhängigkeit von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.] inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Schuldver-schreibungen entstehen, die im Handel nicht hinreichend unterscheidbar wären. Rechtsnachfolger der Ersterwerber blieben über den Inhalt der erworbenen Rechte im Unklaren (Assmann [X.], 1053, 1060 f.). Ohne Sicherheit über die inhaltliche Austauschbarkeit aller Wertpapiere derselben Emission wäre aber die Funktionsfähigkeit des auf schnelle und anonyme Abwicklung des Massengeschäfts ausgerichteten Kapital-markts gefährdet ([X.], Anleihebedingungen und [X.]).

[X.]) Gegen die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 [X.] spricht auch der Grundsatz, daß die Auslegung von Schuldverschreibungen für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers erfolgen muß. Dieser Grundsatz, der die Ver-kehrsfähigkeit der [X.] sichern soll (vgl. [X.], 379, 382; [X.]Z 28, 259, 263), ist auf die Einbeziehung von [X.] übertragbar ([X.], Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. - 11 - [X.]. 9.214). Dem Bedürfnis des Kapitalmarktes nach einem einheitli-chen, standardisierten Inhalt der Wertpapiere widerspräche es, wenn Wertpapiere derselben Emission unterschiedlichen Anforderungen an die Einbeziehung der Anleihebedingungen unterlägen und infolgedessen un-ter Umständen unterschiedlich ausgestaltete Rechte verbrieften ([X.], in: [X.]/[X.]/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 2 [X.]. 30; [X.] 1996, 185, 193; von [X.], in: [X.], [X.] des [X.], 64).

c) Daß § 2 Abs. 1 [X.] auf Anleihebedingungen keine Anwen-dung findet, ist mit der Schutzfunktion dieser Vorschrift vereinbar.

[X.]) Der durch die gesetzliche [X.] gewährte Schutz wirkt bei Inhaberschuldverschreibungen und anderen Wertpapie-ren ohnehin nur zugunsten von [X.]. Wenn die [X.] wirksam in den Vertrag mit dem Ersterwerber einbezogen [X.] sind, gelten sie auch ohne erneute Einbeziehung gegenüber deriva-tiven Erwerbern, weil diese nicht mehr oder andere Rechte als ihre Rechtsvorgänger erwerben können (vgl. Begr.RegE [X.] BT-Drucks. 7/3919 S. 18; [X.], 2089; [X.], in: [X.]/Steuer, Bankrecht und [X.] [X.]. 10/166; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 2 [X.]. 14; [X.], in: [X.]/[X.]/Lindacher, [X.] 4. Aufl. § 2 [X.]. 3; [X.], Die Rechte der Gläubiger bei [X.] S. 259; [X.], in: Festschrift [X.]-dorff S. 341, 366).

[X.]) Zudem wird der Schutzzweck des § 2 Abs. 1 [X.], die [X.] der Anleihebedingungen gegenüber Anlegern, durch die in der - 12 - Börsenzulassungs-Verordnung und dem [X.] geregelten kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten erreicht ([X.], Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. [X.]. 9.216; [X.], [X.] und [X.]; von [X.], in: [X.], [X.] des [X.], 45 f.; siehe auch Assmann [X.], 1053, 1066 f.). Diese Pflichten dienen ebenfalls dem Schutz des Anlegers und werden vom Gesetzgeber insoweit als [X.] angesehen (vgl. [X.], Anleihebedingungen und [X.]).

d) [X.] des § 2 Abs. 1 [X.] auf [X.] ist, anders als die Revisionserwiderung meint, mit der Richtlinie 93/13/EWG des [X.] vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ([X.]. [X.] 1993, Nr. L 95 S. 29 ff.) vereinbar. Die Richtlinie enthält keine aus-drücklichen Regeln über die Einbeziehung vorformulierter Klauseln in einen Vertrag. Allerdings müssen Vertragsklauseln nach Art. 5 Satz 1 stets klar und verständlich abgefaßt sein. Dies schließt nach der [X.] die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme ein. Diese ist bei Anleihebedingungen aufgrund der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten gewährleistet. Im übrigen bleibt in der Richtlinie die Rechtsfolge eines etwaigen Verstoßes gegen das Transparenzgebot of-fen. Die Nichteinbeziehung der betreffenden Klausel als Sanktion ist der Richtlinie nicht zu entnehmen (vgl. [X.], [X.] 4. Aufl. § 305 [X.]. 49).

2. Da § 2 Abs. 1 [X.] nicht anwendbar ist, genügt für die Einbe-ziehung der Anleihebedingungen in den Vertrag zwischen den Parteien - 13 - eine zumindest konkludente Einbeziehungsvereinbarung (vgl. für Fälle des § 23 Abs. 2: [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 23 [X.]. 34 und 36 f.; [X.]/Schlosser, [X.] 13. Bearb. § 23 [X.] [X.]. 17). Eine solche haben die Parteien getroffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den [X.] der Klägerin zwar nicht ausdrücklich auf die Geltung der Anleihebedingungen hingewiesen. Der [X.] der Klägerin wußte aber, daß er, wie bereits in früheren Fällen, Aktienanleihen erwarb, deren inhaltliche Ausgestaltung sich nur aus den Anleihebedingungen ergeben konnte. Diese sind als notwendiger Bestandteil des Vertrages von den Parteien stillschweigend vereinbart worden. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluß auch die Mög-lichkeit, die Anleihebedingungen einzusehen und sich aushändigen zu lassen. Sie hat zwar bestritten, die Kurzinformation der [X.] erhal-ten zu haben, aber nicht vorgetragen, die Beklagte habe ihr die Anleihe-bedingungen während der Vertragsverhandlungen trotz einer Bitte um Aushändigung vorenthalten.

3. Gemäß § 3 Nr. 2 der somit Vertragsbestandteil gewordenen [X.], die kein Wahlrecht der [X.] vorsehen, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Tilgung zum Nennbetrag, weil der [X.] der [X.] den Basispreis am Bewertungstag unstreitig unterschrit-ten hat.

II[X.]

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). - 14 -

1. Mit der Revision der [X.] gegen ihre Verurteilung aus dem [X.] ist auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefal-len (vgl. Senat, Urteil vom 25. November 2003 - [X.] ZR 379/02, [X.], 121, 123 m.w.Nachw.).

2. Der auf Schadensersatz in Höhe des entrichteten Kaufpreises gerichtete Hilfsanspruch ist unbegründet.

a) Die Parteien haben durch die Aufnahme eines Beratungsge-spräches konkludent einen Beratungsvertrag geschlossen (vgl. Senat [X.]Z 123, 126, 128 sowie Urteil vom 9. Mai 2000 - [X.] ZR 159/99, [X.], 1441, 1442). Der Klägerin steht aber kein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil von einer Verletzung der Pflichten der [X.] aus dem Beratungsvertrag nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte war zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senat [X.]Z 123, 126, 128). Dazu gehören, soweit [X.], eine Exploration des Kunden sowie eine zutreffende, vollständige und geordnete Aufklärung über das Anlageobjekt ([X.], in: [X.]/[X.], Bankrecht 1998 S. 235, 241 ff.).

[X.]) Im vorliegenden Fall war eine erneute Ermittlung der Anlage-ziele, der finanziellen Verhältnisse sowie der einschlägigen Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin bzw. ihres [X.]es nicht erforderlich, weil die Klägerin bereits in den letzten eineinhalb Jahren vor Abschluß des streitgegenständlichen Geschäfts zwei Aktienanleihen bei der [X.] erworben hatte, von denen eine erst am 2. Mai 2000 fällig geworden war. - 15 - Da der erneute Erwerb von Aktienanleihen dem bisherigen Anlageverhal-ten der Klägerin entsprach, war eine Exploration nicht mehr erforderlich.

[X.]) Die Beklagte mußte die Klägerin auch nicht darüber aufklären, daß die Tilgungsart nicht von der Ausübung eines Wahlrechts der [X.]n abhing, sondern in den Anleihebedingungen verbindlich geregelt war.

Ein erfahrener Anleger, der - wie die Klägerin - bereits wiederholt Aktienanleihen erworben hat, ist ungefragt nur über risikoerhöhende be-sondere Umstände aufzuklären, die erkennbar für seinen Kaufentschluß von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Spekulation erheblich beeinträchtigen können, und über die er nach [X.] und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklä-rung erwarten darf (vgl. Senat [X.]Z 117, 135, 143 für [X.]). Das Risiko des Anlegers ändert sich aber nicht dadurch, daß der Inhalt der Rückgewährpflicht nicht von einem Wahlrecht der Emitten-tin, sondern von dem Aktienkurs an einem bestimmten [X.] ab-hängt (vgl. [X.] [X.] 2001, 481, 484). Der Erwerber einer Aktien-anleihe muß davon ausgehen, daß sich der Emittent bei einer Unter-schreitung des Basiswertes, die nach den im vorliegenden Fall verein-barten Anleihebedingungen zu einer Tilgung durch Lieferung von Aktien führt, auch im Falle eines Wahlrechts für diese ihm günstigere Alternati-ve entscheidet.

Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe sie nicht über den Bewertungstag und den Basispreis aufgeklärt. Nach dem Vorbringen der [X.] hat der [X.] der Klägerin eine [X.] 16 - schreibung der Anleihe ausgehändigt erhalten. Dieses Vorbringen ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das vom Berufungsgericht nach Beweisaufnahme insoweit angenommene non li-quet geht zu Lasten der für die [X.] beweisbe-lasteten Klägerin.

b) Da die Beklagte ihre Pflichten zur Exploration und Aufklärung nicht verletzt hat, hat sie auch nicht gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG verstoßen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 [X.] ist (vgl. Senat [X.]Z 142, 345, 356; 147, 343, 348; Urteil vom 24. Juli 2001 - [X.] ZR 329/00, [X.], 1718, 1719).

- 17 - [X.]

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen.

[X.] Joeres

[X.]

Richter am Bundesge-

[X.]

richtshof [X.]

ist wegen Urlaubs verhin-

dert seine Unterschrift

beizufügen.

[X.]