Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. I ZR 133/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

24. September 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 321
Wird bei der Verkündung eines Urteils in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, versehentlich ein von einer [X.] geltend gemachter Haupt-
oder Nebenanspruch übergangen, kann dieser Mangel nicht durch eine Protokollberichtigung nach §
164 ZPO, sondern nur im Wege einer Urteilsergänzung gemäß §
321 ZPO behoben werden.
[X.], Urteil vom 24. September 2013 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24.
September 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
März 2012 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Klä-gerin in der mit Gründen versehenen Urteilsfassung einen [X.].

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Für das Revisionsverfahren werden keine Gerichtskosten erho-ben.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:

Die Klägerin ist eine aus Rechtsanwälten bestehende [X.]. Der [X.] ist ebenfalls als Rechtsanwalt tätig. Beide [X.] beraten unter anderem Unternehmen in rechtlichen Fragen ihres Internet-auftritts und des Fernabsatzes.

Der [X.] bewarb unter der Internet-Adresse "

"
seine
Dienstleistung, Unternehmen vor Abmahnungen zu schützen und deren Inter-netauftritte "abmahnsicher"
zu gestalten. Einzelne der dort enthaltenen Werbe-aussagen wurden von der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandet und von ihr deswegen mit Schreiben vom 17.
September 2010 abgemahnt.

Darüber hinaus beanstandete die Klägerin drei Werbeschreiben des [X.], die dieser an potentielle Mandanten versandt hatte.
Auch insoweit mahnte sie den [X.]n jeweils ab, und zwar mit Schreiben vom 28.
April, 25.
Mai und 23.
August 2010.

Die Klägerin hat den [X.]n wegen der Werbeaussagen unter seiner Internet-Adresse "

"
auf Unterlassung und Auskunftserteilung in An-
spruch genommen. Darüber hinaus hat sie Zahlung von Aufwendungsersatz für vier Abmahnschreiben sowie für die Aufforderung zur Abgabe von [X.] nach vorangegangenen einstweiligen Verfügungen gegen den [X.] begehrt. Der [X.] ist dem Zahlungsverlangen der Klägerin entge-gengetreten. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin beantragt,

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den [X.]n zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60

ten über dem jewei-ligen Basiszinssatz seit
dem 4.
November 2010 zu zahlen.

Das [X.] hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ganz überwiegend für begründet erachtet und dem Auskunftsanspruch in [X.] Umfang stattgegeben.
Das Zahlungsverlangen der Klägerin hat das Land-gericht abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide [X.]en Berufung [X.]. Am Schluss der Sitzung vom 29.
März 2012 hat das Berufungsgericht in Abwesenheit der [X.]en folgenden [X.] verkündet:

Die Berufung des [X.]n gegen das am 18.
August 2011 verkündete Urteil der II[X.]
Kammer für Handelssachen
16.
Zivilkammer

des [X.]s Dort-mund
wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert. Der [X.] wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie aus Anlage
K
2b ersichtlich auf die Frage hin "Haben Sie schon [X.] erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert?"
wie folgt zu werben: "Ja wir (Massenabmahner) den Geschädig-ten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurückerstatten mussten!".

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der [X.].

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Auf einen Hinweis der Klägerin vom 1.
April 2012, dass ein Ausspruch hinsichtlich des [X.] unterblieben sei, hat der Vorsitzende des [X.] den [X.]en durch Verfügung vom 16.
April 2012 mitgeteilt, dass aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen bei der Abfassung des Tenors der Zahlungsanspruch versehentlich nicht berücksichtigt worden sei, weshalb das Gericht beabsichtige, das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 29.
März 2012 zu berichtigen und in den Tenor den Ausspruch über den
[X.]santrag mit einem reduzierten Zinssatz einzufügen. Der [X.] hat einer Protokollberichtigung widersprochen. Durch Vermerk vom 14.
Mai 2012, den der Vorsitzende des [X.] und die Urkundsbeamtin der [X.] unterschrieben haben, hat das Berufungsgericht das Protokoll der münd-5
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lichen Verhandlung
wie angekündigt
abgeändert. Das mit Gründen [X.] ist den [X.]en mit einem Tenor zugestellt worden, der die [X.] des [X.]n enthält, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60

Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]n hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht der Klägerin in dem den [X.]en zugestellten Urteil gegen den [X.]n einen Anspruch auf [X.] von Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60

hat. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der [X.] die Abweisung des geltend gemachten [X.].

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gemäß §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe zu, weil die Abmahnungen nicht nur berechtigt, son-dern auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen seien. Es habe sich in allen Fällen um
nicht
einfach gelagerte und zweifelsfreie Sachverhalte gehandelt. Dies ergebe sich vor allem daraus, dass der [X.] sich gegen alle Vorwürfe mit beachtlichen Argumenten zur Wehr gesetzt und auch noch im laufenden Verfahren daran festgehalten habe, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen nicht unlauter seien. Unter solchen Umständen stehe auch einer aus Rechtsanwälten bestehenden Gesellschaft ein Aufwen-dungsersatzanspruch zu.

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I[X.] Die Revision
des [X.]n hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Zulas-sung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Verurteilung des
[X.]n zur Zahlung
von Abmahnkosten, wie sie im abgeänderten Protokoll und
im mit Gründen versehenen und an die [X.]en zugestellten Urteil zum Ausdruck kommt, ist [X.] erfolgt. Es fehlt insoweit an einer wirksamen Verkündung im Sinne der §§
310, 311 ZPO. Das Berufungsverfahren ist in diesem Umfang noch nicht abgeschlossen, weil das Berufungsgericht über die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den gel-tend gemachten Zahlungsanspruch bislang nicht entschieden hat.

1. Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen pro-zessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen existent.
Vorher liegt nur ein

allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender
Entscheidungsentwurf vor (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juni 1954
GSZ
3/54, [X.]Z 14, 39, 44; Ur-teil vom 12.
März 2004
V
ZR
37/03, [X.], 2019, 2020; Beschluss vom 8.
Februar 2012

XII
ZB
165/11, [X.], 1591 Rn.
11). Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im [X.] an die mündliche [X.] oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel (§
310 Abs.
1 Satz
1, §
311 Abs.
2 Satz
1 ZPO, §
173 Abs.
1 [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.] stehen Verkün-dungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse ver-stoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr ge-sprochen werden kann. Sind die
Mindestanforderungen gewahrt, hindern selbst Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils grundsätzlich nicht (vgl. [X.], [X.], 2019, 2020; [X.], 1591 Rn.
13 mwN).
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Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den [X.]en derart verstanden werden durfte und die [X.]en von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden ([X.], [X.], 2019, 2020; [X.], 1519 Rn.
13 mwN). Darüber hinaus setzt eine wirksame Verkündung voraus, dass die Verlautbarung eindeu-tig und mit hinreichender Bestimmtheit erfolgt ist. Etwaige Berichtigungen oder Ergänzungen einer einmal verlautbarten Urteilsformel müssen nach dem jeweils dafür vorgesehenen Verfahren vorgenommen werden.

2. Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall keine wirksame Verlautbarung in Bezug auf den [X.] angenommen werden, weil das Berufungsgericht die Verfahrensvorschriften über die Urteilsergänzung ge-mäß § 321 ZPO nicht gewahrt hat.

a) Die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von Abmahnkosten ist nicht, wie dies gemäß §
310 Abs.
1 Satz
1, §
311 Abs.
2 Satz
1 ZPO, §
173 Abs.
1 [X.] vorgeschrieben ist, öffentlich im [X.] an die mündliche [X.] durch das Verlesen der Urteilsformel verkündet worden.

b) Die erforderliche Verlautbarung ist auch nicht durch Zustellung der vom Berufungsgericht nachträglich abgeänderten Fassung des [X.]s wirksam erfolgt, weil diese Abänderung ihrerseits [X.] war.

aa) Die vom Berufungsgericht im Wege einer Protokollberichtigung vor-genommene Ergänzung des am Schluss der Sitzung vom 29.
März 2012 verle-senen [X.]s war unwirksam, weil sie nicht nach dem dafür vorgesehe-nen Verfahren gemäß § 321 ZPO vorgenommen wurde.

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(1) Nach §
164 Abs.
1 ZPO können nur Unrichtigkeiten des Protokolls [X.] berichtigt werden. Das
Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 29.
März 2012 war jedoch nicht unrichtig. Wie sich der Verfügung des Vorsitzenden des [X.] vom 16.
April 2012 entnehmen lässt, ist "aus nicht mehr nach-vollziehbaren Gründen versäumt worden, bei der Abfassung des Tenors den Zahlungsanspruch zu berücksichtigen". Damit ist die Fassung des [X.]s
gemäß dem ursprünglichen Sitzungsprotokoll vom 29.
März 2012
also ohne Ausspruch über den geltend gemachten [X.]
richtig. Eine dem tat-sächlich verkündeten Inhalt widersprechende Berichtigung des [X.]s kommt nach §
164 Abs.
1 ZPO nicht in Betracht. Zweck des Protokolls ist es, die in §
160 ZPO genannten Förmlichkeiten im Hinblick auf Inhalt und Gang der mündlichen Verhandlung
darunter auch die Verkündung eines Urteils (§
160 Abs.
3
Nr.
7 ZPO)
zu beurkunden. Insofern genießt das Protokoll gemäß §
165 ZPO öffentlichen Glauben. Auch bei Beachtung der Ordnungsvorschriften über die Protokollberichtigung (§
164 Abs.
3 ZPO) hätte danach keine wirksame Ergänzung des am Schluss der Sitzung vom 29.
März 2012 verkündeten [X.] im Wege einer Protokollberichtigung vorgenommen werden können.

(2) Die erforderliche Ergänzung des Urteils hätte vielmehr im Wege einer Urteilsergänzung gemäß §
321 ZPO erfolgen müssen. Auf den fristgerechten Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 1.
April 2012 hätte das Berufungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen, über den übergangenen [X.] verhandeln und diesen bescheiden müssen (§
321 Abs.
3 Satz
1 ZPO). Mit der Ladung zum Verhandlungstermin hätte dem [X.]n der den Antrag enthaltende Schriftsatz der Klägerin vom 1.
April 2012 zugestellt werden müssen (§
321 Abs.
3 Satz
2 ZPO).
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bb) Der Mangel der Verkündung einer Entscheidung über
den Zahlungs-antrag ist nicht durch Zustellung des [X.] abgeänderten [X.] in der mit Gründen versehenen Fassung des Urteils geheilt worden.

In der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass es mit dem Wesen der Verkündung nicht unvereinbar ist, wenn ein Urteil statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung durch Zustellung verkündet wird, weil darin lediglich ein auf die Wahl der Verlautbarung beschränkter [X.] liegt (vgl. [X.], [X.], 2019, 2020). Im vorliegenden Fall hat sich das Berufungsgericht jedoch für eine bestimmte Form der Verkündung entschieden und die Urteilsformel in öffentlicher Sitzung verlesen. In dieser Verfahrenssitua-tion konnte es die Verlautbarung eines versehentlich übergangenen [X.] nicht durch Zustellung des mit Gründen versehenen Urteils nachholen. Mit dem Wesen der Verkündung ist es unvereinbar, die einmal verlautbarte Ur-teilsformel durch Zustellung einer unwirksam berichtigten Fassung des [X.] zu ergänzen, weil auf diese Weise zwei einander widersprechende [X.] in Umlauf gesetzt werden. Eine Urteilsergänzung kann allein im Verfahren gemäß §
321 ZPO erfolgen.

cc) Der Verfahrensfehler ist auch nicht nach §
295 ZPO geheilt worden. Der [X.] hat
einer bloßen Protokollberichtigung ausdrücklich widerspro-chen und damit nicht auf die Einhaltung der Vorschrift des §
321 ZPO verzich-tet.

3. Die Verurteilung beruht auf der Verletzung von Verfahrensvorschriften
(§§
321, 563 Abs.
1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Beachtung der Regelungen
über die Urteilsergänzung 19
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gemäß §
321 ZPO nach wiedereröffneter mündlicher Verhandlung in Bezug auf den [X.] nicht zum Nachteil des [X.]n erkannt hätte.

II[X.] Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Verurteilung zur Zahlung von Aufwendungsersatz aufzuheben. Insoweit ist die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision,
an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen, §
563 Abs.
1, §
562 Abs.
2 ZPO.
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Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren beruht auf §
21 Abs.
1 GKG.

VRi[X.] Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.]
Pokrant
Büscher
hat Urlaub und kann deshalb nicht
unterschreiben.

Pokrant

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.08.2011 -
I-16 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.03.2012 -
I-4 [X.] -

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