Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. I ZR 159/05

[X.] [X.]S VOLKES URTEIL I ZR 159/05 Verkündet am: 24. April 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

afilias.de BGB § 12; [X.] §§ 5, 15 Grundsätzlich verletzt ein [X.], für den ein Zeichen als Domainname unter der in [X.] üblichen Top-Level-Domain —.defi registriert ist, das Na-mens- oder Kennzeichenrecht desjenigen, der an einem identischen Zeichen ein Namens- oder Kennzeichenrecht hat. Etwas anderes gilt jedoch regelmäßig dann, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht des Berechtigten erst nach der Regist-rierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten entstanden ist (im [X.] an [X.], [X.]. v. 9.9.2004 [X.] I ZR 65/02, [X.], 430 = [X.], 488 [X.] mho.de). [X.], [X.]. v. 24. April 2008 [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Klägerin registriert und verwaltet die Domainnamen unter der Top-Level-Domain —[X.]. Sie wurde am 13. Februar 2001 mit ihrer [X.] —[X.] in das [X.] Gesellschaftsregister eingetragen. Seit Mai 2001 vermarktet sie unter dieser Bezeichnung die Domain —[X.] auch in [X.]. Zuvor bestand seit September 2000 ein Konsortium, das sich am 2. Oktober 2000 unter der Bezeichnung —[X.] letztlich erfolgreich bei der [X.] ([X.]) um die Position als —Registryfi für die Top-Level-Domain —[X.] beworben hatte. Die Klägerin macht geltend, sie ha-be das Unternehmenskennzeichenrecht dieses Konsortiums übernommen. Die - 3 - Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke —[X.], die am 26. März 2001 angemeldet und am 14. April 2002 für die Registrierung von Domainnamen und die damit verbundenen Dienstleistungen eingetragen wurde. Der [X.] hat am 24. Oktober 2000 den Domainnamen —www.afilias.defi für sich registrieren lassen. Er behauptet, die [X.]-Seite für ein Partnerpro-gramm zu benutzen, das nur zugelassenen Partnern zur Verfügung stehe. Der [X.] ist zudem Inhaber der nationalen Wortmarke —[X.], die am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 für ein umfangreiches Dienstleistungs-verzeichnis eingetragen wurde. 2 3 Die Klägerin sieht in dem Verhalten des [X.]n eine Verletzung ihres [X.] sowie einen unlauteren Behinde-rungswettbewerb. Mit ihrer Klage verlangt sie vom [X.]n, es zu unterlassen, die [X.]-Adresse —www.afilias.defi zu nutzen und/oder reserviert zu halten. Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 12 BGB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 - 4 - Die Vorschrift des § 12 BGB sei anwendbar und werde nicht durch § 15 Mar-kenG verdrängt, weil der [X.] [X.] jedenfalls soweit es den angegriffenen Do-mainnamen betreffe [X.] nicht im geschäftlichen Verkehr tätig sei. Das [X.] bzw. Namensrecht der Klägerin sei zwar frühestens im [X.] 2001 entstanden. Der [X.] habe jedoch durch die Registrierung des [X.] im Oktober 2000 weder das Eigentum noch ein Kennzeichenrecht oder ein sonstiges absolutes Recht an der [X.]-Adresse erworben. Das [X.] der Klägerin werde daher verletzt, auch wenn es erst nach Aufnahme der verletzenden Handlung durch den [X.]n entstanden sei. Anders wäre es nur, wenn der [X.] den Domainnamen auch als Unternehmenskennzeichen nutzen würde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Eine Beeinträchtigung des Namens-rechts der Klägerin liege vor, obwohl die Klägerin unter der Top-Level-Domain —[X.] im [X.] erreichbar sei. Der Verkehr erwarte, dass in [X.] tätige Unternehmen [X.] zumindest auch [X.] unter der Top-Level-Domain —.defi erreichbar seien. 7 I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 8 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die Vorschrift des § 12 BGB anwendbar ist und nicht durch die [X.] der §§ 5, 15 [X.] verdrängt wird. 9 a) Grundsätzlich steht der Klägerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion sowohl ein Kennzeichenrecht aus §§ 5, 15 [X.] als auch ein Namensrecht aus § 12 BGB zu. Der Kennzeichenschutz aus §§ 5, 15 [X.] verdrängt in seinem Anwendungsbereich zwar den Namensschutz aus § 12 BGB. Die Bestimmung des § 12 BGB bleibt jedoch anwendbar, wenn der Funktionsbe-reich des Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unterneh-10 - 5 - mensbezeichnung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kennzeichenrechts berührt wird. So verhält es sich, wenn die Unternehmensbezeichnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs oder außerhalb der Branche und damit außerhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr verwendet wird. In diesen Fällen kann der Namensschutz ergänzend gegen Beeinträchtigungen der [X.] herangezogen werden, die nicht mehr im Schutzbereich des [X.] liegen ([X.], [X.]. v. 9.9.2004 [X.] I ZR 65/02, [X.], 430 f. = [X.], 488 [X.] mho.de). 11 b) Diese Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des § 12 BGB sind im Streitfall erfüllt, weil der [X.] den Domainnamen —www.afilias.defi nicht im ge-schäftlichen Verkehr verwendet. 12 aa) Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an. Dient das Verhalten nicht der Förderung der eigenen oder einer fremden [X.] oder sons-tigen beruflichen Tätigkeit, scheidet ein Handeln im geschäftlichen Verkehr aus. Das Verhalten ist dann ausschließlich dem privaten Bereich außerhalb von Erwerb und Berufsausübung zuzurechnen ([X.] 149, 191, 197 [X.] shell.de). Auch bei ei-nem Domainnamen genügt nicht die bloße Vermutung; vielmehr bedarf es einer positiven Feststellung, dass er im geschäftlichen Verkehr benutzt wird, wobei im Zweifel von einer rein privaten Nutzung auszugehen ist ([X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Nach § 15 Rdn. 87; a.[X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 328). [X.]) Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, es sei nichts [X.] dafür ersichtlich, dass der [X.] den Domainnamen geschäftlich nutze, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des [X.]n, er betreibe auf der [X.]seite ein Partnerprogramm, das nur für zu-gelassene Partner zugänglich sei, zu Recht nicht zur Darlegung einer [X.] Tätigkeit für ausreichend erachtet. Der [X.] hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts [X.] auch in der mündlichen Verhandlung [X.] nicht nachvoll-ziehbar vorgetragen, wie das Partnerprogramm funktionieren und die aus dem vom [X.]n vorgelegten Ausdruck einer [X.]seite ersichtliche Werbung Wirkung entfalten konnte, wenn nur bereits gewonnene Partner des [X.]n auf diese [X.]seite Zugriff hatten. Da demnach keine ausreichenden Anhaltspunk-te für eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr bestehen, ist die Nutzung der Be-zeichnung —www.afilias.defi durch den [X.]n dem privaten Bereich zuzurech-nen. 14 Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die weitere Erwägung des Berufungsgerichts gleichfalls frei von [X.] ist, der [X.] habe den Domainnamen jedenfalls deshalb seit längerem nicht mehr geschäftlich genutzt, weil selbst den am Partnerprogramm teilnehmenden Personen der Zugriff auf ei-nen Inhalt der [X.]seite nur zeitweise möglich gewesen sei und die Website weder im August 2004 noch im [X.] einen Inhalt gehabt habe. Es kann [X.] auf sich beruhen, ob die gegen diese Hilfsbegründung des Berufungsgerichts vorgebrachten [X.] der Revision durchgreifen. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Unternehmens-kennzeichen- bzw. Namensrecht der Klägerin an der Unternehmensbezeichnung —[X.] im Mai 2001 entstanden. 15 a) Die Entstehung des Rechtsschutzes an von Haus aus [X.] Kennzeichnungen setzt lediglich ihre Ingebrauchnahme im [X.] Verkehr voraus ([X.] 120, 103, 107 [X.] Columbus). Die Ingebrauchnahme einer Firmenbezeichnung erfordert unabhängig davon, ob es sich um eine in- oder ausländische Kennzeichnung handelt, [X.] im Inland, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lassen; dabei 16 - 7 - kommt es nicht darauf an, dass die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine [X.] Anerkennung gefunden hat ([X.], [X.]. v. 20.2.1997 [X.] I ZR 187/94, [X.], 903, 905 = WRP 1997, 1081 [X.] [X.], m.w.[X.]). b) Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin —[X.] ist nach den zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinreichend unterscheidungskräftig. Die Klägerin vermark-tet unter dieser Bezeichnung die Top-Level-Domain —[X.] seit Mai 2001 auch in [X.]. Ihr steht an der Bezeichnung —[X.] demnach in [X.] seit Mai 2001 Kennzeichen- bzw. Namensschutz zu. Dass die Klägerin bereits am 13. Februar 2001 unter ihrer Unternehmensbezeichnung in das [X.] Gesell-schaftsregister eingetragen worden ist, ist insoweit nicht von Bedeutung. 17 18 3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen [X.] nicht die Beurteilung, dass der [X.] das Namensrecht der Klägerin nach § 12 BGB verletzt hat. Eine unberechtigte [X.] nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden ([X.] 171, 104 [X.]. 11 [X.] [X.], m.w.[X.]). a) Der [X.] hat den Namen —[X.], nachdem die Klägerin daran im Mai 2001 Kennzeichenschutz erlangt hatte, dadurch gebraucht, dass er ihn als Domainnamen registriert hielt. Grundsätzlich liegt schon in dem Registrieren eines Domainnamens und dem Aufrechterhalten dieser Registrierung ein [X.]. Denn der berechtigte Namensträger wird bereits dadurch, dass ein [X.] den Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain re-gistriert und registriert hält, von der eigenen Nutzung des Namens als Domainna-me unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen (vgl. [X.] 149, 191, 199 [X.] shell.de; 155, 273, 276 f. [X.] maxem.de). 19 - 8 - b) Der [X.] hat den Namen der Klägerin unbefugt gebraucht. Der Gebrauch eines Namens ist unbefugt, wenn dem Verwender keine eigenen Rech-te an diesem Namen zustehen ([X.] 155, 273, 277 [X.] maxem.de). Der [X.] hatte im Mai 2001 keine Rechte an der Bezeichnung —[X.], die er der Klägerin hätte entgegenhalten können. 20 aa) Der [X.] hat dadurch, dass er die Bezeichnung —[X.] im Oktober 2000 für sich als Domainnamen registrieren ließ, kein gegenüber der Klägerin [X.] Recht an dem Domainnamen erlangt. Der Eintrag eines Domainnamens ist nicht wie ein absolutes Recht einer bestimmten Person zugewiesen ([X.] 149, 191, 205 [X.] shell.de). Durch die Registrierung eines Domainnamens erwirbt der Inhaber der [X.]-Adresse weder das Eigentum an dem Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, welches ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht verdinglicht wäre ([X.], [X.]. v. 24.11.2004 [X.] 1 BvR 1306/02, [X.], 261 m.w.[X.]; [X.] in Festschrift für Schilling, 2007, S. 31, 38 f.; a.A. [X.] GRUR-RR 2006, 267, 268). 21 [X.]) Auch durch Nutzung des Domainnamens hat der [X.] kein Recht an der Bezeichnung erworben. Durch die Benutzung eines Domainnamens kann zwar grundsätzlich ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden; dies setzt allerdings voraus, dass der Verkehr in der als Domainnamen gewählten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] [X.] I ZR 135/01, [X.], 262, 263 = [X.], 338 [X.] soco.de; [X.]. v. 24.2.2005 [X.] I ZR 161/02, [X.], 871, 873 [X.] Seicom). Dies ist hier nicht der Fall. Der [X.] hat den Domainnamen nach den rechtsfehlerfreien [X.] (vgl. oben unter II 1 b [X.]) nicht als Hinweis auf ei-nen Geschäftsbetrieb verwendet. 22 - 9 - cc) Auf ein Markenrecht an der Bezeichnung —[X.] kann der [X.] sich schon deshalb nicht stützen, weil seine nationale Wortmarke —[X.] erst am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 eingetragen wurde und daher im Mai 2001 noch nicht bestanden hat. Erwirbt der Domaininhaber nach der das [X.] des Berechtigten verletzenden Registrierung des Domainnamens ein Kennzeichenrecht an dieser Bezeichnung, ändert dies nichts daran, dass der [X.] unbefugt war. Ein nachträglicher Erwerb eines Rechts am Do-mainnamen kann lediglich im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu be-rücksichtigen sein (vgl. unten unter [X.]). 23 24 c) Der unbefugte Namensgebrauch hat schließlich zu einer Zuordnungs-verwirrung und einer Verletzung schutzwürdiger Interessen der Klägerin geführt. 25 aa) Verwendet ein Dritter einen fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer [X.]-Adresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als [X.]-Adresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen [X.]-Auftritts sieht. Wird der eigene Name durch ei-nen Nichtberechtigten als Domain-Name unter der in [X.] üblichen Top-Level-Domain —.de" registriert, wird dadurch über die [X.] ein besonders schutzwürdiges Interesse des Namensträgers beeinträchtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete [X.]-Adresse nur einmal vergeben werden kann ([X.] 149, 191, 199 [X.] shell.de; 155, 273, 276 f. [X.] maxem.de; 171, 104 [X.]. 11 [X.] [X.]). [X.]) Einer erheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Streitfall nicht entgegen, dass die Klägerin unter der Top-Level-Domain —[X.] im [X.] erreichbar ist. Der Verkehr erwartet, dass Unternehmen, die [X.] wie die Klägerin [X.] auf dem [X.] 26 - 10 - Markt tätig und im [X.] präsent sind, unter der mit ihrem eigenen Namen als [X.] und der Top-Level-Domain —.defi gebildeten [X.]-Adresse auf einfache Weise aufgefunden werden können (vgl. [X.] 149, 191, 201 [X.] shell.de). d) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die bei [X.] gebotene Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führt. Der Nichtberechtigte kann zwar in der Regel nicht auf schützenswerte Belange ver-weisen, die im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berück-sichtigen wären ([X.] [X.], 430, 431 [X.] mho.de). Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Ob deren Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, kann auf-grund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ab-schließend beurteilt werden. 27 aa) Eine erste Ausnahme muss für den Fall gemacht werden, dass die Re-gistrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge der [X.] für sich genommen rechtlich unbedenklichen [X.] Aufnahme einer ent-sprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist. Dem liegt die Erwä-gung zugrunde, dass es der Inhaber eines identischen [X.]s im Allgemeinen nicht verhindern kann, dass in einer anderen Branche durch Benutzungsaufnahme ein Kennzeichenrecht an dem gleichen Zeichen entsteht. Ist ein solches Recht erst einmal entstanden, muss auch die Registrierung des ent-sprechenden Domainnamens hingenommen werden. Da es vernünftiger kauf-männischer Praxis entspricht, sich bereits vor der Benutzungsaufnahme den ent-sprechenden Domainnamen zu sichern, führt die gebotene Interessenabwägung dazu, dass eine der Benutzungsaufnahme unmittelbar vorausgehende Registrie-rung nicht als [X.] und damit als unberechtigter Namensgebrauch anzusehen ist ([X.] [X.], 430, 431 [X.] mho.de). Es kann dahinstehen, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Registrierung des Domainnamens 28 - 11 - die Anmeldung und Eintragung einer entsprechenden Marke alsbald nachfolgt und der Domainname das Markenprodukt im Marktauftritt online begleiten soll ([X.], [X.], 519, 524 f.; [X.], Handbuch des [X.], 2008, Teil 2, Rdn. [X.] 382 f.), oder ob dem entgegensteht, dass das Recht aus der Marke keine Befugnis verleiht, einen in der Marke enthaltenen Namen als solchen zur Identitätsbezeichnung zu tragen (vgl. [X.], [X.]. v. 8.2.1996 [X.] I ZR 216/93, [X.], 422, 423 = [X.], 541 [X.] J. C. Winter). 29 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der [X.] keine [X.] Pläne für eine Nutzung des Domainnamens als Unternehmenskennzeichen oder Marke vorgetragen. Auf seine nationale Marke —[X.] kann der [X.] sich auch deshalb nicht berufen, weil deren Anmeldung am 27. Mai 2003 und Ein-tragung am 7. Januar 2004 nicht alsbald der Registrierung des Domainnamens am 24. Oktober 2000 nachfolgten. Zudem ist diese Marke infolge des Wider-spruchs der Klägerin aus deren am 26. März 2001 angemeldeter und am 14. April 2002 eingetragener Gemeinschaftsmarke —[X.] mittlerweile aufgrund von Be-schlüssen des [X.] vom 28. September 2005 und des [X.] vom 30. Januar 2008 weitgehend gelöscht und genießt nicht länger Schutz für die Dienstleistungen, die der [X.] unter dem Domain-namen anzubieten behauptet. Der [X.] kann daher nicht geltend machen, sein [X.]-Auftritt solle die Vermarktung von unter der Marke angebotenen Dienstleistungen fördern. [X.]) Eine weitere Ausnahme kann in dem [X.] hier gegebenen [X.] Fall geboten sein, dass das Kennzeichen- bzw. Namensrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist. 30 Der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts, nach der es für den [X.] gegen den Domaininhaber wegen Verletzung des [X.] - 12 - mensrechts nicht von Bedeutung ist, ob der Berechtigte das Namensrecht erst nach der Registrierung des Domainnamens erworben hat, kann nicht beigetreten werden. Allerdings wird die Ansicht vertreten, der Inhaber eines [X.] könne gegenüber jedem, der einen mit seinem Unternehmenskenn-zeichen übereinstimmenden Domainnamen für private oder sonstige außerge-schäftliche Zwecke benutze und sich nicht auf ein Kennzeichen- oder Namens-recht an dem Domainnamen berufen könne, nach § 12 BGB Unterlassungs- und [X.] geltend machen, selbst wenn die Registrierung des [X.] vor der Entstehung des [X.] erfolgt sei ([X.] aaO Rdn. [X.] 403 und 370 sowie [X.] zur Marke [X.] [X.] 128 und 124; ebenso [X.], [X.], 203, 206 f.). Dies wird damit begründet, dass allein durch die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen entstehe. Die Revision macht demgegenüber zu Recht geltend, dass die Registrierung eines zum Zeitpunkt der Registrierung in keinerlei Rechte eingreifenden Domain-namens im Hinblick auf die eigentumsfähige, nach Art. 14 GG geschützte Position des Domaininhabers nicht ohne weiteres wegen später entstandener Namens-rechte als unrechtmäßige [X.] qualifiziert werden kann (vgl. [X.], 771, 772). Auch wenn der Domaininhaber durch die Re-gistrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen erwirbt, begründet der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle doch ein relativ wirkendes [X.] Nutzungsrecht, das dem Inhaber des Domainnamens ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache ([X.] [X.], 261). Es begegnet zwar keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass derjenige, der durch die Registrierung eines Domainnamens bereits bestehende Kennzeichen- oder Namensrechte verletzt, zur Beseitigung der Störung verpflichtet ist (vgl. [X.] [X.], 261 f.). Anders verhält es sich aber, wenn das Namensrecht erst nach der Registrierung entsteht. In einem solchen Fall setzt sich das Namens-32 - 13 - recht des Berechtigten nicht ohne weiteres gegenüber dem Nutzungsrecht des Domaininhabers durch; vielmehr ist eine Abwägung der betroffenen Interessen geboten. Dabei wird sich der Dritte, der den Domainnamen als [X.] verwenden möchte, regelmäßig nicht auf ein schutzwürdiges Interesse beru-fen können. Er kann vor der Wahl einer Unternehmensbezeichnung, die er auch als [X.]-Adresse verwenden möchte, unschwer prüfen, ob der entsprechende Domainname noch verfügbar ist; ist der gewünschte Domainname bereits verge-ben, wird es ihm oft möglich und zumutbar sein, auf eine andere Unternehmens-bezeichnung auszuweichen. Die Interessenabwägung geht dann in aller Regel zugunsten des Domaininhabers aus. Anders verhält es sich allerdings, wenn es dem Domaininhaber wegen Rechtsmissbrauchs versagt ist, sich auf seine Rechte aus der Registrierung des Domainnamens zu berufen. So verhält es sich insbe-sondere dann, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Be-nutzungswillen in der Absicht registrieren ließ, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (vgl. [X.], [X.]. v. 9.10.1997 [X.] I ZR 95/95, [X.], 412, 414 = [X.], 373 [X.] [X.]; [X.]. v. 19.2.1998 [X.] I ZR 138/95, [X.], 1034, 1036 f. = [X.], 978 [X.] Makalu; [X.]. v. 23.11.2000 [X.] I ZR 93/98, [X.], 242, 244 = [X.], 160 [X.] Classe E; Beschl. v. 30.10.2003 [X.] I ZB 9/01, [X.], 510, 511 = [X.], 766 [X.] [X.]; OLG Hamm [X.], 377, 382 f.). 33 Das Berufungsgericht hat die gebotene Interessenabwägung nicht vorge-nommen und keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Vortrag der Klägerin [X.], der [X.] habe den Domainnamen nur deshalb registriert, um ihn sich [X.] zu lassen. Es kann daher nicht abschließend beurteilt werden, wessen In-teressen an dem Domainnamen im Streitfall der Vorrang gebührt. 34 - 14 - 4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, die Klägerin habe entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das spätestens Anfang Oktober 2000 entstandene Namensrecht des [X.] an der Bezeichnung —[X.] übernommen, so dass die Klägerin sich auf ein bereits vor der Registrierung des Domainnamens —www.afilias.defi durch den [X.]n Ende Oktober 2000 ent-standenes Namensrecht berufen könne, hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Klägerin zur Über-nahme eines Namensrechts des Konsortiums könne nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, frei von [X.] ist. Entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung kann jedenfalls nicht angenommen wer-den, dass dem Konsortium bereits spätestens Anfang Oktober 2000 ein Namens-recht an der Bezeichnung —[X.] zustand. 35 a) Eine von Haus aus unterscheidungskräftige Kennzeichnung erlangt da-durch Schutz nach § 5 [X.], dass sie im Inland im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen wird (vgl. [X.] 120, 103, 107 [X.] Columbus). Hierfür ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Bezeichnung so weit in den inländischen Verkehr eingedrungen ist, dass sie in den beteiligten [X.] schon eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausländische Unternehmen gefunden hat; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen bereits gegen-über allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Er-scheinung getreten ist. Ausreichend ist vielmehr, wenn die Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen worden ist, die auf den Beginn einer [X.] wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt ([X.], [X.]. v. 2.4.1971 [X.] I ZR 41/70, GRUR 1971, 517, 519 [X.] SWOPS; [X.] 75, 172, 176 [X.] [X.]; [X.] [X.], 903, 905 [X.] [X.]). 36 - 15 - b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, es sei nicht er-sichtlich, dass das Konsortium in [X.] bereits im Jahre 2000 geschäftlich tätig geworden sei. Die Bewerbung des Konsortiums um die Position eines —Re-gistryfi für die Top-Level-Domain —[X.] bei der [X.] in den [X.] hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als Teilnahme am [X.] in [X.] gewertet; dass die [X.] —[X.] welt-weit Relevanz besitzt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung keine abweichende Bewertung. Auch die Berichterstattung in [X.] über die Gründung des Konsortiums und dessen Bewerbung bei der [X.] stellt, wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, keine Benutzung der [X.] im inländischen Geschäftsverkehr dar; darauf dass die Benutzung der Be-zeichnung nicht durch den Rechtsinhaber selbst erfolgen muss, kommt es, anders als die Revisionserwiderung meint, insoweit nicht an. Die unter Verwendung der Bezeichnung —[X.] geführte Korrespondenz mit einem inländischen Partner des Konsortiums hat das Berufungsgericht schließlich zu Recht als einen rein unter-nehmensinternen Vorgang angesehen, der keinen Kennzeichenschutz begründet; dass dieses dem Konsortium angehörende Unternehmen nicht in dem Konsortium aufgegangen ist, sondern ein eigenständiges Unternehmen geblieben ist, steht, anders als die Revisionserwiderung meint, dieser Beurteilung nicht entgegen. 37 - 16 - II[X.] Auf die Revision des [X.]n ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 38 [X.] Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.12.2004 - 38 O 132/04 - O[X.], Entscheidung vom 30.08.2005 - [X.] -