Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2013, Az. III ZB 38/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 38/13
vom

27. November 2013

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 485 Abs. 2 Nr. 1

Gegenstand eines Antrages auf schriftliche Begutachtung durch einen Sach-verständigen gemäß § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kann nicht die Begutachtung dar-über sein, ob dem Antragsteller durch das Verhalten des Antragsgegners Ge-winne in einer bestimmten Mindesthöhe entgangen sind.

[X.], Beschluss vom 27. November 2013 -
III
ZB 38/13 -
[X.]

[X.]
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Der III. Zivilsenat des [X.] hat am 27. November 2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Dr.
Remmert

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des [X.] vom 3. Mai 2013 -
I-11 [X.] -
wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der [X.].

Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 270.

Gründe:

I.

Der Antragsteller, ein Radiologe, begehrt im selbständigen Beweisver-fahren die Begutachtung von entgangenem Gewinn. Er bemühte sich Mitte 2000 in B.

um eine Vollzulassung als kassenärztlicher Vertragsarzt, er-hielt von dem [X.] der Ärzte und Krankenkassen jedoch nur eine Teilzulassung als [X.] eines anderen Radiologen, mit dem er eine radiologische Gemeinschaftspraxis gegründet hatte. Der Entscheidung des 1
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[X.]es lag eine unzutreffende Mitteilung der Antragsgegnerin zu-grunde, nach der in B.

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wie zutreffend -
14 Radiologen zugelas-sen waren.

Das [X.] D.

stellte mit rechtskräftigem Urteil vom 4. Sep-tember 2008 die Verpflichtung der Antragsgegnerin fest, dem Antragsteller den Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass die Antragsgegnerin dem [X.] in der [X.] vom 1. Juli 2000 bis 30. Juni 2001 unzutreffende Angaben über die Anzahl der in B.

niedergelassenen Radiologen [X.] hat. Der Antragsteller nahm daraufhin die Antragsgegnerin vor dem [X.] D.

auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Seine Teilklage wurde durch Urteil des [X.] H.

vom 31. Oktober 2012 rechtskräftig mit
der Begründung abgewiesen, dass er nicht in [X.] Weise dargelegt habe, dass ihm durch die Pflichtverletzung der [X.]sgegnerin aus Anlass seines Ausscheidens aus der bis zum 30. Juni 2001 geführten Gemeinschaftspraxis bei der Verwertung seines [X.] ein Schaden in der von ihm geltend gemachten Höhe entstanden sei.

Der Antragsteller hat daraufhin die Anordnung eines selbständigen [X.] durch schriftliches Sachverständigengutachten zur Frage der Höhe des ihm infolge der unterbliebenen Vollzulassung entgangenen Gewinns beantragt. Das [X.] hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen er-hobene sofortige Beschwerde des Antragstellers ist vom [X.] zurückgewiesen worden. Mit der vom [X.] zugelassenen
Rechts-beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter.

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II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.
Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzun-gen des § 485 ZPO lägen nicht vor. Es sei
weder dargelegt noch sonst ersicht-lich, dass gemäß § 485 Abs. 1 ZPO der Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Benutzung zu besorgen sei. Allgemeine Informationen zur Ermittlung der durchschnittlich realisierbaren Gewinne für eine radiologische Praxis mit [X.] ab dem [X.] seien in Statistiken des statisti-schen Bundesamts dokumentiert. In Bezug auf Informationen zu seiner damali-gen Praxis sei nicht ersichtlich, dass der Antragsteller ihrem Verlust nicht selbst vorbeugen könne.

Auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO seien nicht erfüllt. Ge-genstand der begehrten Begutachtung sei nicht die Feststellung des Wertes einer Sache im Sinne von § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sondern die Höhe des ent-gangenen Gewinns. Der Antrag sei nicht auf die Feststellung des aktuellen Wertes einer ganz konkreten Praxis bezogen, sondern darauf, welchen Gewinn der Antragsteller bei Erhalt der Vollzulassung als Kassenarzt habe generieren können. Für eine solche Feststellung sei der Weg eines selbständigen Beweis-verfahrens nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht eröffnet. Angesichts des [X.] dieser Regelung scheide auch eine analoge Anwendung auf die vorlie-gende Fallkonstellation aus. Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Nr. 3 ZPO lägen ebenfalls nicht vor, da es an einem vorangegangenen Personenschaden, Sachschaden oder Sachmangel fehle. Nur für diesen Fall komme aber in [X.], dass als Folgeschaden auch der entgangene Gewinn Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein könne.
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2.
Dies hält
rechtlicher Nachprüfung stand. Die Voraussetzungen eines selbständigen Beweisverfahrens sind in Bezug auf den Antrag des [X.]s nicht gegeben.

a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht und mit zutreffender [X.] die Voraussetzungen der Anordnung einer Begutachtung durch einen Sachverständigen gemäß § 485 Abs. 1 ZPO verneint.

Die Besorgnis eines Verlusts oder einer Erschwerung der Benutzung eines Beweismittels im Sinne von § 485 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die damalige Praxis des Antragstellers
hängt davon ab, ob die entsprechenden, vom [X.] in der Beschwerdebegründung genannten Beweismittel trotz Ablaufs der [X.] nach § 147 AO und § 10 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte-kammer W.

-L.

bereits zum [X.]punkt seiner Antragstellung gemäß §
485 ZPO am 14. Dezember 2012 noch vorhanden sind und für die Begutach-tung durch einen Sachverständigen zur Verfügung stehen. Sie ist des Weiteren von dem Inhalt der Vereinbarungen abhängig, die der Antragsteller zum [X.]-punkt seines Ausscheidens aus der Gemeinschaftspraxis mit dem seinerzeiti-gen Mitinhaber der Praxis in Bezug auf die Aufbewahrung und seinen Zugang zu den vom Antragsteller genannten Beweismitteln getroffen hat. Die Rechts-beschwerde zeigt konkreten Vortrag des Antragstellers zu diesen, die Voraus-setzungen des § 485 Abs. 1 ZPO ausfüllenden Tatsachen nicht auf. Das Be-schwerdegericht hat daher zutreffend angenommen, dass die Besorgnis des Verlusts eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Benutzung weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist.

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b) Das Beschwerdegericht hat zutreffend auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verneint.

aa) Eine schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen nach §
485 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt, was von der Beschwerde verkannt wird, nicht lediglich ein rechtliches Interesse des Antragstellers voraus. Erforderlich ist zu-sätzlich, dass einer der in § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO enumerativ aufgeführten Gegenstände begutachtet werden soll (vgl. Regierungsentwurf eines Rechts-pflege-Vereinfachungsgesetzes vom 1. Dezember 1988, BT-Drucks. 11/3621 S.
42). Gegenstand der Begutachtung können nur die im Gesetz genannten Feststellungen sein ([X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 485 Rn. 9; Musielak/[X.], ZPO, 10. Aufl., § 485 Rn.
12; [X.] in Festschrift für [X.], 1997, S.
405, 413 f).

bb) Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des §
485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gegeben sind, ist der im Einzelfall gestellte [X.]. Vorliegend begehrt der Antragsteller die Begutachtung darüber, ob ihm durch die unzutreffenden Angaben der Antragsgegnerin Gewinne in Höhe von Begutachtung des Wertes des seinerzeitigen [X.] mit (fiktivem) [X.] des Antragstellers gerichtet. Allenfalls handelt es sich bei diesem Wert um ein Hilfsmittel zur Berechnung des entgangenen Gewinns.

cc) Die Zulässigkeit eines Antrags nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO richtet sich indes nach dem unmittelbaren Antragsgegenstand und nicht da-nach, ob im Rahmen der Begutachtung des Antragsgegenstandes -
allein oder

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neben anderen Faktoren -
auch der Wert einer Sache zu begutachten ist. [X.] kann daher dahinstehen, ob ein Praxisanteil mit [X.] als
"Sache" im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu qualifizieren ist. Offen bleiben kann ebenfalls, ob von dem Begriff "Wert einer Sache" nicht nur der tatsächliche, gegenwärtige Wert einer Sache, sondern auch ein fiktiver Wert umfasst wird (bejahend für den künftigen Wert einer Sache: [X.] aaO [X.]4 als Gesichtspunkt für die Berechnung des entgangenen Gewinns; [X.], [X.], 305, 307; verneinend: [X.], [X.], 429; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 70. Aufl., § 485 Rn. 10; wohl auch [X.], [X.] Beweisverfahren mit Sachverständigen, 2008, S. 28). Denn der [X.] des Antragstellers ist -
worauf das Beschwerdegericht zutreffend hingewie-sen hat -
nicht auf die Begutachtung des Wertes seines damaligen [X.] bei (fiktiver) kassenärztlicher Zulassung gerichtet, sondern auf den ihm entgan-genen Gewinn. Der entgangene Gewinn ist jedoch bereits nach Wortlaut und Inhalt keine "Sache", seine Höhe nicht der "Wert einer Sache" im Sinne von §
485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

dd) Etwas anderes ergibt sich -
entgegen der Auffassung der [X.] -
weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus Sinn und Zweck von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Mit der Neufassung der §§ 485 ff ZPO durch Artikel 1 Nr. 30 des am 1.
April 1991 in [X.] getretenen [X.] vom 17.
Dezember 1990 ([X.]) wurde das bisherige [X.] erheblich erweitert. Zur Begründung wurde angeführt, dass die vor-
oder außergerichtliche Beweisaufnahme auch dann zweckmäßig sei, wenn der Streit der Parteien nur von der Entscheidung tatsächlicher Fragen abhänge. Die 14
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gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständigen führe häufig zu einer die Parteien zufriedenstellenden Klärung und damit eher zum Vergleich als in einen Prozess (vgl. BT-Drucks. 11/3621 [X.], 41).

Zwar hätte sich mit dem auf diese Weise beschriebenen Zweck der Er-weiterung des seinerzeitigen Beweissicherungsverfahrens gegebenenfalls auch die Einrichtung eines generell auf die Begutachtung von
Tatsachen bezogenen selbständigen Beweisverfahrens begründen lassen. Der Gesetzgeber hat von einer entsprechenden Formulierung des neuen § 485 Abs. 2 ZPO jedoch [X.] abgesehen. Er hat stattdessen die Gegenstände der Begutachtung in dem Katalog des § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich begrenzt und dies im Einzelnen begründet (BT-Drucks. 11/3621 [X.], 42). Vor diesem Hintergrund mag allenfalls eine durch Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigte weite Auslegung der in § 485 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen des selbstän-digen Beweisverfahrens in Betracht kommen, nicht aber eine Auslegung über ihren eindeutigen Wortlaut hinaus. Eine solche, über den eindeutigen Wortlaut hinaus gehende Auslegung wäre indes bei einer Einbeziehung des entgange-nen Gewinns
in den Begriff "Wert einer Sache" gegeben.

ee) Auch aus der Entscheidung des [X.] vom 20. Okto-ber 2009 ([X.] 53/08, NJW-RR 2010, 946 Rn. 6 f) folgt -
entgegen der [X.] der Beschwerde -
kein weitergehendes Verständnis von § 485 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 ZPO. Diese Entscheidung betrifft ausschließlich die Bestimmung des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und die dort ermöglichte Begutachtung des Aufwands für die Beseitigung eines Personenschadens. Da der Begriff des [X.] sich auch auf den entgangenen Gewinn bezieht, handelt es sich bei dem entgangenen Gewinn um einen "Aufwand für die Beseitigung ei-nes Personenschadens" im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ([X.] 16
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aaO). Für die Auslegung von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergibt sich aus die-ser Entscheidung nichts.

c) Das Beschwerdegericht hat zutreffend auch eine analoge Anwendung der Regelung in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die vorliegende Fallkonstel-lation abgelehnt.

Insofern fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke als Vor-aussetzung für eine analoge Anwendung der vorgenannten Vorschrift.
Denn der Gesetzgeber hat -
wie bereits ausgeführt -
von einer (noch) weiterreichenden
Formulierung der Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens in §
485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bewusst abgesehen. Die Erleichterung einer vorprozessualen Einigung der Parteien als Zweck der Erweiterung des [X.] (vgl. BT-Drucks. 11/3621 [X.]) hätte auch eine Formu-lierung von § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahingehend erlaubt, dass eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen (stets dann) [X.] kann, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass eine Tatsache festgestellt wird, die einer solchen Begutachtung zugänglich ist. Hiervon hat der Gesetzgeber indes bewusst abgesehen und stattdessen einen Katalog einzel-ner Gegenstände formuliert, deren Begutachtung im Rahmen eines selbständi-gen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 zulässig ist. Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO soll danach die [X.] über "jedes denkbare Beweisthema" möglich sein (BT-Drucks. 11/3621 [X.]). Vor diesem Hintergrund kann
in Bezug auf die Begutachtung von ent-gangenem Gewinn nicht von einer planwidrigen Regelungslücke in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr.
1 ZPO ausgegangen
werden. Eine analoge Anwendung dieser Be-stimmung würde dem in der Gesetzesbegründung und dem Katalog des § 485 18
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Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers erkennbar zuwider laufen.

[X.]
[X.]
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[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.03.2013 -
1 OH 11/12 -

[X.], Entscheidung vom 03.05.2013 -
I-11 [X.] -