Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2016, Az. EnVR 52/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:120716BENVR52.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 52/14
vom
12. Juli 2016
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 12. Juli 2016 durch die Präsidentin des [X.] Limperg
und
die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
der [X.]
wird der
Be-schluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.
August
2014
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das
Beschwerdegericht den Beschluss der [X.] vom 9.
November
2012
im Hinblick auf die Leitung der Center "IT/Orga-nisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht" sowie des [X.]/Strategie" abgeändert hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der [X.] vom 9.
November 2012
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendi-gen Auslagen der Antragstellerin und der [X.] tragen die Antragstellerin zu 85
% und die [X.] zu 15
%.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwen-digen Auslagen der [X.] werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

t-gesetzt.

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Gründe:
I.

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeiten-regelungen des §
10c [X.].

Die Antragstellerin betreibt ein 1.300
km langes Erdgas-Hochdruckleitungs-netz
in [X.]. Sie ist ein 100-prozentiges
Tochterunternehmen der B.

GmbH, eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens.

Mit Beschluss vom 9.
November
2012
zertifizierte die [X.] die Antragstellerin gemäß §
4a [X.] als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Num-mer
3 des Tenors des [X.] enthält die Feststellung, dass die je-weilige Leitung der Center "Netzbetrieb", "Lastverteilung", "Netzmanagement", "Netz-vermarktung", "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht" sowie der Bereiche
"Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingenieur" den Vorgaben des §
10c Abs. 6 [X.] unterliege.

Mit ihrer Beschwerde hat
sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Nummer
3 des [X.] gewandt, soweit sich diese nicht auf die Center
"Netzbetrieb", "Lastverteilung"
und
"Netzmanagement"
bezieht.
Das Be-schwerdegericht hat den Bescheid daraufhin
abgeändert und festgestellt, dass ne-ben den nicht angefochtenen Feststellungen nur die Leitung des Center "Netzver-marktung" den Vorgaben des §
10c Abs.
6 [X.] unterliege. Dagegen wendet
sich die [X.] mit ihrer
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vom Beschwerdegericht zugelassenen -
Rechts-beschwerde, mit der
sie -
mit Ausnahme des Bereichs "Sicherheitsingenieur" -
ihr Begehren auf Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin weiterverfolgt.
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II.

Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet; sie führt mit Ausnahme des nicht angefochtenen Bereichs "Sicherheitsingenieur" zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] und insoweit zur Zurückweisung der Be-schwerde der Antragstellerin.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die [X.]
seien allerdings verfassungsgemäß,
weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus
der Charta der Grundrechte der [X.] abgeleitete Rechte, eingriffen.
Dabei könne dahinstehen, ob die Vor-schrift des §
10c [X.] -
wegen der detaillierten [X.] Vorgaben -
an der [X.] oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach [X.] und [X.] Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in [X.] berührt würden.

Die Vorschrift des §
10c Abs.
6 [X.] erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der [X.] schließe
dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten [X.] trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb"
nicht auf den gesam-ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung"
und "Entwick-lung"
des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der Anwendungsbe-5
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reich des §
10c Abs.
6 [X.] durch den Begriff "verantwortlich"
weiter einge-schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-che Kenntnisse über die
technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen
Zustand
hätten.

Nach diesen Maßgaben unterfielen außer den Leitern der Center "Netzbe-trieb", "Lastverteilung" und "Netzmanagement" nur noch der Leiter des Center "Netz-vermarktung" dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.].
Dagegen würden die Leiter der Center "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht" sowie der Bereiche "Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingenieur" von §
10c Abs.
6 [X.] nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal genüge nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] anzunehmen.
Eine Verantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken [X.], sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden. Auch im Übrigen bestehe nicht der für §
10c Abs.
6 [X.] erforderliche Bezug zu "Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes".

2. Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die [X.] des §
10c Abs.
6 i.V.m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Antrag-stellerin bleiben -
was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff.
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Karenzzeiten)
entschieden und im Einzelnen begründet hat -
ohne Erfolg.
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b) Das
Beschwerdegericht
hat auch den sachlichen
Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] im Grundsatz zutreffend bestimmt.
Danach werden -
was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 42
ff.
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Karenz-zeiten)
entschieden und im Einzelnen begründet hat -
von dieser Vorschrift nicht nur die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Füh-rungskräfte
der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die
tech-nischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen
und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßgeb-lich beeinflussen
können.
Aufgrund dessen dürfen -
anders als die Antragstellerin meint -
die Tatbestandsvoraussetzungen des §
10c Abs.
6 [X.] nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, [X.] Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen [X.] auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst aus-führt
(vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 46 f. -
Karenzzei-ten).

c) Nach diesen Maßgaben werden -
entgegen der Auffassung des [X.] -
auch die Leiter der Center "IT/Organisation", "Finanzen/Control-ling" und "Personal/Recht" sowie des Bereichs "Regulierungsmanagement/Strategie" von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst. Im Einzelnen:

[X.]) Der Fachbereich "IT/Organisation" ist nach den Feststellungen des [X.] für die Entwicklung optimaler [X.] Organisationsfor-men (außer technischen Verfahren) zuständig. Dazu gehören nach der im Zertifizie-12
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rungsverfahren vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin auch die [X.] und Sicherstellung von Qualität und Leistung mit dem Ziel, den Betrieb des [X.] und der EDV-Anlagen, einschließlich des Software-Einsatzes, der Entwicklung von ([X.]) Organisationsabläufen sowie die Koordination und Überwachung aller notwendigen
Wartungsmaßnahmen.

Dieser
allgemeine Aufgabenbereich der IT-Abteilung der Antragstellerin [X.] die Anforderungen des §
10c Abs.
6 [X.], weil die Bewältigung dieser
Aufga-ben umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Ein-fluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt.
Wie der
Senat
mit
Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 72 f. -
Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informati-onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der [X.] und der IT-Infrastruktur stellt deshalb nach §
10a Abs.
5 [X.], Art.
17 Abs.
5 der [X.] (im Folgenden: [X.]) und 2009/73/[X.] (im Folgenden: [X.])
einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetrei-bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten
und insbesondere die im [X.] besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zu-griff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. Se-natsbeschluss [X.]O Rn. 72 -
Karenzzeiten).

[X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] unterfällt auch der Leiter des Center "Finanzen/Controlling" dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.].

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Zu dessen Aufgabenbereich gehören nach der im Zertifizierungsverfahren vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin die Erstellung von [X.], von Investitions-
und Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und der Finanz-
und Liquiditätsplanung sowie die
Erstellung des Jahres-
und des Un-bundlingabschlusses.
Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines [X.] voraus; zugleich übt dessen Leiter
insbesondere durch das Kosten-
und Risi-komanagement einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entschei-dungen aus.

Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Ein-fluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] i.S.d. §
10c Abs.
6 [X.] anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung um-fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und sei-nes Zustands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisie-renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rechnungswesens stellt nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h, Abs.
6 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbesondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016
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[X.] 51/14 Rn. 80 -
Karenzzeiten).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich Ent-scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, son-17
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dern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind.

[X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] ist auch der Leiter des
Center
"Personal/Recht" der Karenzzeitenregelung des §
10c Abs.
6 [X.] unter-worfen.

Nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Stellenprofil ist der [X.] unter anderem für das koordinierende Management der juristischen Betreuung des Unternehmens, insbesondere in energiewirtschaftlichen und gesellschaftsrechtli-chen Angelegenheiten, für die verantwortliche juristische Betreuung von Berichten und Vorlagen an die Aufsichtsgremien und für die Unterstützung und Beratung der Geschäftsführung in grundsätzlichen Personalfragen
zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Die Rechtsabteilung hat
auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmeri-schen Entscheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht
deren Vorstellungen [X.] rechtlichen Prüfung, zeigt
Handlungsalternativen auf und bewertet
sie nach ihrer rechtlichen Realisierbarkeit und ihren -
auch wirtschaftlichen -
Folgen; regelmäßig bereitet
die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Ver-handlungen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des Unternehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht
(vgl. Senatsbe-schluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 86 mwN -
Karenzzeiten). Damit ist ein hinreichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen [X.] Betrachtungsweise nichts
(vgl. Senatsbeschluss [X.]O
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Karenzzeiten).
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dd) Schließlich
unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Regulierungsma-nagement/Strategie" der Vorschrift des §
10c Abs.
6 [X.].

Der
Bereich
ist nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Stellenprofil unter anderem für die Analyse des regulatorischen Umfelds, insbesondere die Ana-lyse und Bewertung der regulatorischen Entwicklungen sowie deren Auswirkungen auf die Antragstellerin,
zuständig und wirkt bei der Sicherstellung und Koordinierung der Implementierung neuer europäischer rechtlicher
und regulatorischer Pflichten sowie bei der Kalkulation der Netzentgelte mit.

Auch die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche [X.] und seines Zustands nicht denkbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Mitarbeit, Bewertung und Umsetzung des [X.] und [X.] Regulierungsrahmens (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 85 f. -
Karenzzeiten) als auch insbesondere im Hinblick auf die Kalkulation der Netzentgelte
(vgl. Senatsbeschluss [X.]O Rn. 78
-
Karenzzeiten).

3. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn.
19
ff., 91
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Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist ein Vorabent-scheidungsersuchen an den [X.] oder eine Vorlage an das [X.] nicht angezeigt.
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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Limperg
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
VI-3 Kart 286/12 (V) -

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