Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2008, Az. I ZR 94/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES SCHLUSSURTEIL [X.] Verkündet am: 20. November 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: [X.]a [X.] : nein [X.]R : [X.]a
Konsumentenbefragung II Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für [X.]. 90 lit. c und [X.]; [X.] § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 a) Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 [X.] ist im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.] (früher: Art. 5 lit. [X.] der [X.]/[X.]) gemeinschaftsrechtskonform dahin einschränkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit [X.] auf solche Äußerungen nur dann verboten ist, wenn sie eine Genesungsbe-scheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zu-dem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt (im [X.] an [X.]. 2007, [X.] = GRUR 2008, 267 [X.]. 43 und 46 - Gintec). b) Die Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/[X.] (früher: Art. 5 lit. c der [X.]/[X.]) ist nicht in das [X.] Recht umgesetzt worden. [X.], [X.]. v. 20. November 2008 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Oktober 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 7. März 2002 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten hin-sichtlich des Unterlassungsausspruchs zu 1 des landgerichtlichen [X.]eils zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] - 6. Zivilkammer - vom 20. Dezember 2000 teil-weise abgeändert und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsaus-spruchs zu 1 abgewiesen. Die Beklagte wird, nachdem sie die Revision hinsichtlich des Unter-lassungsausspruchs zu 2 des landgerichtlichen [X.]eils zurückge-nommen hat, in diesem Umfang ihres Rechtsmittels für verlustig er-klärt. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 3/5 und die [X.] 2/5 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 11/27 und der Beklagten zu 16/27 zur Last. Die Kosten der Revision werden dem Kläger zu 2/5 und der [X.] zu 3/5 auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte vertreibt verschiedene als Arzneimittel registrierte [X.]. Sie warb für diese im Mai 2000 mit einem Schreiben, dem sie die nachstehend wiedergegebene "Auswertung Konsumentenbefragung" beifügte: 1 - 4 - Der Kläger ist der [X.] Er hat im [X.] Rechtsstreit drei Werbemaßnahmen der Beklagten beanstandet. In [X.] auf die "Auswertung Konsumentenbefragung" ist er der Ansicht, diese ent-halte eine nach dem Heilmittelwerbegesetz unzulässige Werbung mit [X.] auf Äußerungen Dritter. Soweit nach dem Teilurteil des Senats vom 21. Juli 2005 ([X.], [X.], 1519 - [X.]) im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat er vor dem [X.] beantragt, 2 es der Beklagten unter Androhung von [X.] zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für [X.] mit der oben wiedergegebenen "Auswertung Konsumentenbefragung, Roter Ginseng von [X.]" sowie mit einer Auslosung entsprechend der im Vorlagebeschluss des Senats vom 21. Juli 2005 wiedergegebenen [X.] vom 28. Mai 2000 zu werben. Das [X.] hat der Klage in diesem Umfang stattgegeben. Das Be-rufungsgericht hat die Berufung insoweit zurückgewiesen ([X.]. 2002, 931 = [X.], 730). 3 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. 4 Mit Beschluss vom 21. Juli 2005 hat der Senat dem Gerichtshof der [X.] Gemeinschaften folgende Fragen gestellt ([X.], 1067 = [X.], 1515 - Konsumentenbefragung I): 5 1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/[X.], welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter – betreffen, nicht nur einen Mindest-, - 5 - sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der [X.]? 2. Im Falle der Be[X.]ahung von Frage 1: a) Liegt eine missbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine "Ge-nesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.] vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen [X.] mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen [X.] wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebie-ten zuzuordnen? b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit [X.] in der Richtlinie 2001/83/[X.] dazu, dass diese grundsätzlich [X.] sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] einen [X.], der das Verbot einer [X.]werbung mit der monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann? 3. Sind die vorgestellten Fragen für die [X.]/[X.] entsprechend zu beantworten? Der [X.] hat hierüber durch [X.]eil vom 8. November 2007 ([X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = GRUR 2008, 267 = [X.], 205 - Gintec) wie folgt entschieden: 6 1. Mit der Richtlinie 2001/83/[X.] ist eine vollständige Harmonisierung des [X.] erfolgt, wobei die Fälle, in denen die Mitglied-staaten befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von der in dieser Richtli-nie getroffenen Regelung abweichen, ausdrücklich aufgeführt sind. Die [X.] ist somit dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat in seinen innerstaatli-chen Rechtsvorschriften kein uneingeschränktes und unbedingtes Verbot vorsehen darf, in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel Äußerungen [X.] zu verwenden, während deren Verwendung nach der Richtlinie nur wegen ihres konkreten Inhalts oder der Eigenschaft ihres Urhebers eingeschränkt werden darf. 2. a) Die Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten [X.] verpflichtet die Mitgliedstaaten, in ihren nationalen Rechtsvorschrif-ten ein Verbot vorzusehen, in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel Äußerungen Dritter zu verwenden, wenn diese sich in willkürlicher, absto-ßender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen im Sin-ne des Art. 90 Buchst. [X.] der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten Fassung beziehen, wobei der Begriff "Genesungsbe-scheinigungen" dahin auszulegen ist, dass er Hinweise auf die [X.] nicht erfasst, sofern nicht die thera-peutische Wirksamkeit des Arzneimittels in Bezug auf die Beseitigung ei-ner bestimmten Krankheit erwähnt wird. Art. 90 Buchst. c der Richtlinie - 6 - 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten Fassung verpflich-tet die Mitgliedstaaten ferner, in ihren nationalen Rechtsvorschriften ein Verbot vorzusehen, in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel Äuße-rungen Dritter zu verwenden, wenn diese zu verstehen geben, dass die Verwendung des Arzneimittels zur Unterstützung des allgemeinen Wohl-befindens beiträgt. b) Die Art. 87 Abs. 3, Art. 88 Abs. 6 und Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 in der durch die Richtlinie 2004/27 geänderten Fassung verbieten die Werbung für ein Arzneimittel in Form einer im [X.] angekündigten [X.], weil sie die unzweckmäßige Verwendung dieses Arzneimittels för-dert und zu seiner direkten Abgabe an die Öffentlichkeit sowie zur Abgabe von [X.] führt. 3. Die erste und die zweite Vorlagefrage wären genauso zu beantworten, wenn die Bestimmungen der [X.]/[X.] des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel Anwendung fänden. Im Blick auf die vom Gerichtshof auf die Vorlagefrage 2. b) gegebene Antwort hat die Beklagte die Revision auf ihre hinsichtlich der "Auswertung [X.]" erfolgte Verurteilung beschränkt. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch, den der Kläger im Blick auf die in der "Auswertung Konsumentenbefragung" enthaltene [X.] geltend gemacht hat, für aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.[X.]) i.V. mit § 11 Nr. 11 [X.] (a.[X.]; nunmehr: § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 [X.]) begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: 8 Die "Auswertung Konsumentenbefragung" verstoße gegen § 11 Nr. 11 [X.] (a.[X.]), weil die Angaben an ihrem Ende, wonach die Hälfte aller befragten Kunden mit dem Arzneimittel der Beklagten "sehr zufrieden" sei und ein weite-9 - 7 - res Drittel das Produkt mit "gut" beurteile, Hinweise auf Äußerungen Dritter i.S. dieser Bestimmung darstellten. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung, der das Werbeverbot des § 11 Nr. 11 [X.] (a.[X.]) entgegenwirken solle, sei auch mit Bewertungen verbunden, die Patienten - wie im Streitfall - im Rahmen einer Befragung über ihre persönlichen Erfahrungen mit einem Arzneimittel ab-gegeben hätten, zumal der "wissenschaftlich" erscheinende Rahmen einer [X.] Befragung sogar eine besondere Seriosität vorspiegele. Der Umstand, dass die Äußerungen keinen einzelnen, identifizierbaren Personen zugeschrie-ben würden, sei unerheblich. Der Inhalt der [X.]/[X.] des Rates über die Werbung für Humanarzneimittel vom 31. März 1992 stehe der Untersagung der beanstande-ten Werbung nicht entgegen. Die Richtlinie lege lediglich einen Mindeststandard für das Verbot bestimmter Formen der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel fest. Der [X.] Gesetzgeber sei daher nicht gehindert, im [X.] bereits normierte weitergehende Werbebeschränkungen beizubehalten. 10 I[X.] Die Revision der Beklagten führt in dem Umfang, in dem über sie nach der teilweisen Rücknahme des Rechtsmittels nunmehr noch zu [X.] ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Auf der Grundlage des vom [X.] im Vorabentscheidungsverfahren erlassenen [X.]eils stellt sich das vom [X.] insoweit ausgesprochene Verbot weder mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung (unten unter [X.]) noch aus anderen Gründen als ge-rechtfertigt dar. Da auch keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, erweist sich die Klage insoweit als unbegründet (unten unter [X.] und 3). 11 - 8 - 1. Nach dem auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 21. Juli 2005 hin ergangenen [X.]eil des Gerichtshofs ist mit der Richtlinie 2001/83/[X.] eben-so wie zuvor auch schon mit der [X.]/[X.] eine vollständige Har-monisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt. Ein Mitgliedstaat darf somit in seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften kein uneingeschränktes und unbedingtes Verbot vorsehen, in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel Äußerungen Dritter zu verwenden, wenn deren Verwendung nach den Richtli-nien nur wegen ihres konkreten Inhalts oder der Eigenschaft ihres Urhebers eingeschränkt werden darf ([X.] GRUR 2008, 267 [X.]. 39 und 62 - Gintec). Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 [X.] ist daher im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.] (früher: Art. 5 lit. [X.] der [X.]/28/[X.]) gemeinschaftsrechtskonform dahin einschränkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann unzulässig ist, wenn sie eine Ge-nesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführen-der Weise erfolgt ([X.] GRUR 2008, 267 [X.]. 43 und 46 - Gintec). 12 Das Berufungsgericht ist demgegenüber bei seiner Beurteilung der streitgegenständlichen Werbung erklärtermaßen davon ausgegangen, dass die [X.]/[X.] (nunmehr: 2001/83/[X.]) lediglich den Mindeststandard der [X.] harmonisiert. Daneben hat es auch ausgesprochen, es sei nicht ersichtlich, dass die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in der "Auswertung Konsumentenbefragung" in missbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise verwendet würden. Seine Aus-führungen zur Frage der Zulassung der Revision und zur Möglichkeit eines Vor-13 - 9 - [X.] an den [X.] lassen ebenfalls erkennen, dass das Berufungsgericht der [X.] hinsichtlich der "Auswertung Konsumentenbefragung" stattgegeben hat, weil es die Bestimmung des Art. 5 lit. [X.] der [X.]/[X.] lediglich als Regelung eines Mindeststandards verstanden hat, und sie anderenfalls in-soweit abgewiesen hätte. 2. Für den Fall, dass die Vorschriften der Richtlinien 2001/83/[X.] und 92/28/[X.], die die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter betreffen, nicht nur einen Mindeststandard setzen, hat der Senat im Vorlagebe-schluss vom 21. Juli 2005 die Frage gestellt, ob eine i.S. des Art. 90 lit. [X.] der Richtlinie 2001/83/[X.], Art. 5 lit. [X.] der [X.]/[X.] missbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine Gesundheitsbescheinigung allein schon deswegen vorliegen kann, weil die positive Gesamtbeurteilung nicht den einzelnen zuvor in der Werbung dargestellten Anwendungsgebieten zuzuord-nen ist ([X.] [X.], 1067, 1070 - Konsumentenbefragung I). Der [X.] hat diese Frage nicht direkt beantwortet. Er hat [X.]edoch drei [X.] genannt, in denen eine Genesungsbescheinigung in missbräuchlicher, [X.] oder irreführender Weise erfolgt: (1) wenn die heilenden Wirkungen von Arzneimitteln übertrieben dargestellt werden, so dass zu ihrem Verbrauch angeregt wird; (2) wenn Angst vor den Folgen ihrer Nichtverwendung geweckt wird; oder (3) wenn der Verbraucher dadurch in Bezug auf die Wirkweise und die therapeutischen Wirkungen der Mittel in die Irre geführt wird, dass den [X.] Merkmale zugesprochen würden, die diese nicht besitzen ([X.] GRUR 2008, 267 [X.]. 47 - Gintec). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen geben entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Das Berufungsgericht hat viel-mehr angenommen, die in der "Auswertung Konsumentenbefragung" [X.] - 10 - gegebenen Äußerungen der befragten Kunden seien nicht in missbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise verwendet worden. Dass das Berufungsgericht dabei wesentlichen Vortrag des [X.] übergangen hätte, macht die Revisionserwiderung nicht geltend. 3. Der Gerichtshof hat im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage 2. a) weiterhin ausgeführt, die "Auswertung Konsumentenbefragung" verstoße, soweit sie im Abschnitt "Grund der Einnahme von Rotem Ginseng von [X.]" zu verstehen gebe, dass die Verwendung der fraglichen auf Ginseng basieren-den Arzneimittel das "allgemeine Wohlbefinden" unterstütze, möglicherweise gegen Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/[X.]. Nach dieser Bestimmung der Richtlinie darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die nahelegen, dass die normale gute Gesundheit des Patienten durch die Verwendung des Mittels verbessert werden könnte ([X.] GRUR 2008, 267 [X.]. 48-50 - Gintec). Diese Erwägung verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. 15 a) Die Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/[X.] (früher: Art. 5 lit. c der [X.]/[X.]) regelt einen formal ausgestalteten ab-strakten [X.]. Sie hat im [X.]n Recht keine Entspre-chung. Das gilt auch in Bezug auf den vom Kläger - wenn auch nur in Bezug auf die Aussage in der rechten Spalte der "Auswertung Konsumentenbefra-gung", 46% der befragten Kunden nähmen das Mittel der Beklagten immer - für einschlägig erachteten § 3 [X.]. Diese Bestimmung setzt eine konkrete Irre-führungsgefahr voraus. Sie kann aus diesem Grund nicht als Umsetzung der genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen angesehen werden (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. [X.]. 37 zu Art. 5c und [X.]; [X.] in [X.]/ Ring, [X.], 3. Aufl., Einf. [X.]. 15; Forstmann, [X.] 1994, 177, 182; [X.], 16 - 11 - Heilmittelwerberecht, [X.], [X.] 2001/83/[X.], [X.]. [X.]. 29; [X.]., [X.]urisPR WettbR 2/2008 [X.]). b) Die nicht umgesetzte Bestimmung des Art. 90 lit. c der Richtlinie 2001/83/[X.] (Art. 5 lit. c der [X.]/[X.]) entfaltet nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch [X.] unmittelbare (horizontale) Wirkung zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits (vgl. [X.], [X.]. v. 26.2.1986 - 152/84, [X.]. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 [X.]. 48 - [X.]; [X.]. v. 14.7.1994 - [X.]/92, [X.]. 1994, [X.] = GRUR Int. 1994, 954 [X.]. 24 - [X.]; [X.]. v. 10.3.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = EuZW 2005, 248 [X.]. 16 - [X.]). 17 - 12 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO. 18 Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.12.2000 - 2/6 O 388/00 - O[X.], Entscheidung vom 07.03.2002 - 6 U 43/01 -