Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2013, Az. I ZR 53/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
53/12

Verkündet am:
27. Juni
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja

Fleurop
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2
Wird Internetnutzern anhand
eines mit der Marke identischen oder verwechselba-ren [X.] eine Anzeige eines [X.] gezeigt ([X.]), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke zwar in der Regel zu ver-neinen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die [X.] noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke [X.] enthält. Liegt jedoch für den angesprochenen Verkehr
auf-grund eines ihm bekannten Vertriebssystems des Markeninhabers die Vermutung nahe, dass es sich bei dem [X.] um ein Partnerunternehmen des Markeninha-bers handelt, ist die Herkunftsfunktion der Marke bereits dann beeinträchtigt, wenn in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwi-schen dem Markeninhaber und dem [X.] hingewiesen wird (Fortführung von [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 -
I [X.], [X.], 290 = [X.], 505
MOST-Pralinen).
[X.], Urteil vom 27. Juni 2013 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27. Juni
2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born-kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert,
[X.] und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des [X.] vom 7. März 2012 wird auf Kosten
der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin
der am 21. April 1983 eingetragenen Wortmarke
FLEUROP
für
folgende Waren und Dienstleistungen:
Natürliche und künstliche Blumen und lebende und künstliche Pflanzen sowie daraus hergestellte Kränze, Gebinde, Dekorationen und/oder Arrangements; Geschenkartikel, nämlich Parfümerien, Spirituosen, Weine, Schokoladenwaren, Modeschmuck, Schallplatten und Spiele; Vermittlung der Zusammenstellung, der Lieferung und der Abrechnung von Blumenspenden, Kränzen, Gebinden und/oder Dekorationen sowie von Geschenkkörben,
enthaltend die vorgenann-ten Waren in verschiedenen Zusammenstellungen.

Sie vermittelt über etwa 8.000 als Partnerfloristen tätige [X.] bundesweit Blumengrüße; Kunden der Klägerin können bei einem Partner-floristen Blumen bestellen, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen an die gewünschte Adresse geliefert werden.
1
2
-
3
-

Die Beklagte ist Inhaberin der Mar

e bei der [X.] geschaltet Wortes als Suchwort erschienen
im Jahr 2011
oberhalb und rechts neben der Trefferliste -
jeweils in
einem von der Trefferliste räumlich getrennten und mit dem Wort

gekennzeichneten
Werbeblock
-
folgende Werbeanzeigen:

[X.] online

www.blumenbutler.de/blumenversand

Blumen
schnell & einfach bestellen Mit kostenloser Grußkarte
(Anzeige oberhalb
der Trefferliste)
[X.] online
Blumen schnell & einfach bestellen
Mit kostenloser Grußkarte
www.blumenbutler.de/blumenversand

(Anzeige rechts neben der Trefferliste)
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Rechts an der U-. Sie verlangt [X.] oben wiedergegeben gestaltet sind. Ferner begehrt sie Freistellung von [X.].
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß §
522 Abs. 2 Satz
1 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer
vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin
beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abwei-sung der Klage.
3
4
5
-
4
-

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten [X.] auf Unterlassung und Freistellung von Abmahnkosten wegen Verletzung des Rechts der Klägerin an

für
begründet erachtet
und da-zu ausgeführt:

[X.] für ihre AdWords-Anzeigen
ausgewählt habe, ein mit der Midentisches Zeichen für ihre Waren und Dienstleistungen benutzt. Diese
Benut-zung habe die herkunftshinweisende Funktion der
Marke
beeinträchtigt. Zwar ent-iche www.blumenbutler.de/blumenversandine Zuordnung zu einem bestimmten (anderen) Unternehmen als der Klägerin. Der in dem Domainnamen

r-kennbar, sondern erscheine als humorige Umschreibung der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung eines [X.]s. Der typische Kunde der Klä-gerin könne [X.] der Klägerin handele oder nicht. Für ihn liege aufgrund des ihm bekann-ten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung einer solchen Partnerschaft na-he.

I[X.] Die
Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehenden AdWords-Anzeigen die Rechte aus der [X.] verletzen
(§
14 Abs. 2 Nr.
1 oder
2 [X.])
und die mit der Klage erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§
14 Abs. 5 Satz 1
[X.]nG) und Freistellung von Abmahnkosten (§
14 Abs. 6 Satz 1 [X.], §§
677, 683, 670 BGB) daher begründet
sind.
6
7
8
-
5
-

1. [X.] ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr (1) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§
14 Abs. 2 Nr.
1 [X.])
oder
(2) ein Zeichen zu benutzen, wenn [X.] der
Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (§
14 Abs. 2 Nr.
2
[X.]). Die Vorschriften des §
14 Abs. 2 Nr.
1 und 2 [X.] setzen
Art.
5 Abs. 1 Satz 2
Buchst. a und b [X.] (nahezu wörtlich) ins deut-sche Recht um und sind daher richtlinienkonform auszulegen.

r Klägerin im geschäftlichen Verkehr
für Waren oder Dienstleistungen benutzt, dass sie es als Schlüsselwort für AdWords-Anzeigen ausgewählt
hat, mit denen sie für die auf ihrer Internetseite angebotenen Waren und Dienstleistungen wirbt
(vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 -
I [X.], [X.], 290 Rn.
16
und 19
= [X.], 505
-
MOST-Pralinen, mwN).
3. Das Berufungsgericht ist bei seiner Prüfung einer Markenverletzung nach §
14 Abs. 2 Nr.
1 [X.] ersichtlich davon ausgegangen, zwischen der [X.] zwischen den
durch die [X.] und das Schlüsselwort erfassten Waren und Dienstleistungen be-stehe jeweils Identität. Diese Annahme begegnet zwar Bedenken; es
kann jedoch offenbleiben, ob diese Bedenken durchgreifen.
a) Ein Zeichen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] allerdings
nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Än-derung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet
nur so geringfügige Unterschiede ge-9
10
11
12
-
6
-

genüber der Marke aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 2003 -
C-291/00, [X.]. 2003, [X.] = [X.] 2003, 422 Rn.
54 Arthur/Arthur et Félicie; Urteil vom 25. März 2010

C-278/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 451 Rn.
25
-
BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 -
C-558/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 841 Rn.
47 -
Portakabin/[X.]). In der Vergangenheit hat der Senat zwischen der i-lediglich eine hochgradige Zeichenähnlichkeit (also keine Identi-tät) angenommen
(vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2010 -
I [X.], [X.],
835 Rn.
32 = [X.], 1165 -
POWER [X.], mwN).
Auf diesen Ge-sichtspunkt kommt es aber nicht an, wenn
wovon der Senat ausgeht
bei der Buchung von [X.] nicht danach unterschieden wird, ob das Schlüs-selwort in Groß-
oder in Kleinbuchstaben eingegeben wird.
b) Zwischen den durch die [X.] und das Schlüsselwort gleicherma-Es könnte aber zweifehlhaft
sein, ob Identität auch zwischen den durch die [X.] und das
Schlüsselwort erfassten
Dienstleistungen besteht. Das Schlüsselwort wird für die Dienstleistung des Versands von Blumen verwendet; die [X.] ist
dagegen für die [X.] der Vermittlung der Lieferung von Blumenspenden eingetragen. Die Revi-sion macht geltend, zwischen den Dienstleistungen des eigenen Versands von Blumen einerseits und der Vermittlung des Versands von Blumen durch Dritte an-dererseits bestehe ein so erheblicher Unterschied, dass nicht von einer Identität der Dienstleistungen ausgegangen werden könne.
c) Es kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, ob diese Beden-ken durchgreifen. Die Parteien streiten
-
soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung
-
allein über die Frage, ob die Beklagte mit der Auswahl des Schlüs-
r-13
14
-
7
-

letzt hat. [X.] zwischen den durch die [X.] und das Schlüsselwort erfassten Dienstleistungen der Blumenvermittlung und des [X.]s besteht [X.] (hochgradige) Ähnlichkeit. Eine Marke genießt ebenso wie
in Fällen der [X.] (§
14 Abs. 2 Nr.
1 [X.], Art.
5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a [X.])
auch in Fällen der Verwechslungsgefahr
(§
14 Abs. 2 Nr.
2 [X.], Art.
5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b [X.]) Schutz vor Beeinträchtigung ihrer Herkunftsfunktion. Für die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke durch die Nutzung eines
[X.] für Werbeanzeigen beeinträchtigt wird, gelten in beiden Fällen die-selben Grundsätze.
4. Das Berufungsgericht
hat mit Recht angenommen, dass
die her-verletzt
ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] [X.] die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion
einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen [X.] eine Anzeige eines [X.] gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der [X.]ninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der
Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2011 -
C-323/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.] 2011, 1124 Rn.
51
-
Interflora/[X.]).
15
16
-
8
-

Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale Kenntnis davon hat, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind,
sondern miteinander im Wettbe-werb stehen. Daher kommt es darauf an, ob für den Internetnutzer aus der [X.] erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbunde-nen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige
beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von ei-nem [X.] stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beein-trächtigt (vgl. zum mit der Marke identischen Schlüsselwort [X.], Urteil vom 23. März 2010 -
C-236/08 bis [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 445 Rn.
82 bis 87 -
[X.] France und [X.]; [X.], [X.], 451 Rn.
35 -
BergSpech-te/trekking.at Reisen; [X.], Beschluss vom 26. März 2010 -
C-91/09, [X.], 641 Rn.
24 -
Eis.de/[X.]; [X.], [X.], 841 Rn.
34 -
Portakabin/[X.]; [X.] 2011, 1124 Rn.
44 -
Interflora/[X.]; zum der Marke ähnlichen Schlüsselwort [X.], [X.], 451 Rn.
38 f. -
BergSpech-te/trekking.at Reisen; [X.], 841 Rn.
52 -
Portakabin/[X.]).
Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die An-zeige des [X.] entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninha-ber eine wirtschaftliche Verbindung besteht,
oder
hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass
ein normal infor-mierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks 17
18
-
9
-

und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl.
[X.], [X.], 445 Rn.
89 f. -
[X.] France und [X.]; [X.], 451 Rn.
36 und 40 -
BergSpechte/trekking.at Reisen; [X.], 641 Rn.
26 f.
-
Eis.de/[X.]; [X.], 841 Rn.
35 und 53 -
Portakabin/[X.]; [X.] 2011, 1124 Rn.
45 -
Interflora/M&S
Interflora Inc.).
Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinwei-senden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht ([X.], [X.], 445 Rn.
88 -
[X.] France und [X.]; [X.], 451 Rn.
37 -
BergSpechte/trekking.at Reisen; [X.], 641 Rn.
25 -
Eis.de/[X.]; [X.], 841 Rn.
36 -
Portakabin/[X.]; [X.] 2011, 1124 Rn.
46 -
Interflora/[X.]).
b) Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt nach diesen
Grundsätzen in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste ein-deutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. [X.], [X.], 290 Rn.
26
-
MOST-Pralinen, mwN).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räum-lich, farblich oder an-n-inhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwen-dige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei [X.] schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine 19
20
21
-
10
-

bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Ad-Words-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin (vgl. [X.], [X.], 290 Rn.
27 -
MOST-Pralinen, mwN).

Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es keines Hinwei-ses auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Der Umstand, dass ein in der Werbeanzeige angegebener Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist, ist daher keine not-wendige Bedingung, sondern nur ein zusätzlicher Grund für den Ausschluss einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. Andererseits kann die Herkunftsfunktion der Marke auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen oder erbrachten Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, kann allerdings grund-sätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen ([X.], [X.], 290 Rn.
28
-
MOST-Pralinen, mwN).
c)
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass nach
diesen Maßstäben
unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und damit eine Verletzung der [X.] zu bejahen
ist. Die Herkunftsfunktion der Marke wird zwar nicht dadurch beeinträchtigt, dass Waren und Dienstleistungen der unter der Marke 22
23
-
11
-

renthalten auch keinen die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigenden [X.] vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen (dazu [X.]). Da jedoch für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung naheliegt, dass ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt, weil in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der [X.] hingewiesen wird (dazu [X.]).
aa) Gibt ein Internetnutzer den von der Beklagten als Schlüsselwort ausge-n-standeten Werbeanzeigen der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts zum einen oberhalb und zum anderen rechts neben der Trefferliste,
und zwar jeweils in einem von dieser

i-Da
der verständige Internetnutzer in einem von der Trefferliste hinreichend deutlich gekennzeichneten Werbeblock mit Angeboten
rechnet, die nicht vom Markeninha-ber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, kann allein der Um-ange-botenen

u-sr-s gleichartig anzusehen) bezeichnet werden, grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen.
[X.]) Die Herkunftsfunktion der Marke wird auch nicht durch einen in den Werbeanzeigen enthaltenen Hinweis auf das [X.] oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zu-24
25
-
12
-

stimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen beeinträchtigt. Vielmehr weist -
entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts -
eher
auf eine andere betriebliche Herkunft der angebotenen Waren und Dienstleistungen hin und ist damit grundsätzlich geeig-net, einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion entgegenzuwirken.
Das Berufungsgericht ist zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, der h-schnittlichen Internetnutzer als humorige Umschreibung der Dienstleistung eines [X.]s. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Annahme
sei Dienstleistung eines Versands keine Verbindung gedanklicher oder sonstiger Art ngen (wie die Versorgung von Blumen während einer Urlaubsabwesenheit oder die Pflege von Pflanzen und Gärten) oder bestimmte Gegenstände (wie etwa Halterungen oder Aufbewahrungsmöglichkeiten für Pflanzen, Blumen oder Blumentöpfe) eine beschreibende Bedeutung haben könnte. Ein Butler kann durchaus Lieferdienste r
n-chterliche Beurtei-e-nen Verkehr als humorige Umschreibung eines [X.]s verstanden, nicht als erfahrungswidrig und damit rechtsfehlerhaft anzusehen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann jedoch nicht angenom-r-auch für die Dienstleistung eines [X.]s im Blick auf
die ungewöhnliche ftig. 26
27
-
13
-

Das Berufungsgericht ist ersichtlich selbst davon ausgegangen, dass dieser [X.] vom Verkehr auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen mit der Ge-sche-schreibend ist, sondern zumindest auch herkunftshinweisend wirkt.
[X.]) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass im Streitfall
besondere Umstände vorliegen, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrenn-ten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaft-lichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen.
Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.
(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt für den angespro-chenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung nahe, dass es Klägerin handelt. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtstehler er-kennen.
Das Vertriebssystem der Klägerin besteht nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts darin, dass die Klägerin bundesweit Blumengrüße
vermittelt und ihre Kunden in etwa 8.000 als Partnerfloristen tätigen Blumenfachgeschäften Blu-men bestellen können, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Part-nerfloristen ausgeliefert werden. Im Blick auf das weitgespannte Vertriebsnetz der Klägerin kann für den Verkehr die Vermutung
naheliegen, ein [X.], der 28
29
30
-
14
-

eine Werbeanzeige schalte, biete seine Leistungen als Partnerunternehmen der Klägerin an.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der durchschnittliche Internetnut-zer werde die Werbeanzeigen der Beklagten wegen der Verwendung des Begriffs verstehen, dass die Beklagte die Blumensträuße selbst versende. Damit versucht die Revision lediglich, die tatrichterliche Beurtei-lung durch ihre abweichende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Insbesondere widerspricht die Annahme des [X.], der angesprochene Verkehr verstehe unter der Dienstleistung eines [X.] des Versands durch Dritte, nicht der Lebenserfahrung.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler
angenommen, unter diesen besonderen Umständen könne eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunkti-on der Marke nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen [X.] zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgeschlossen werden.
Der Gerichtshof der [X.] hat a

aus-geführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu
erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre
oder nicht ([X.], [X.] 2011, 1124 Rn.
52 -
Interflora/[X.]).
Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Fak-toren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, aufgrund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum 31
32
33
-
15
-

Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre ([X.], [X.] 2011, 1124 Rn.
53
-
Interflora/[X.]).
Der
High Court of Justice für [X.] und [X.] ([X.]) hat nach der von ihm veranlassten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] unter Berücksichtigung dieser Vorgaben entschieden, dass die [X.] der Marke beeinträchtigt ist, wenn die
Werbeanzeige keinen Hin-weis darauf enthält, dass der Werbende nicht zum Vertriebsnetz des Markeninha-bers gehört (Urteil vom 21. Mai 2013 -
[2013] [X.] 1291 [Ch] Rn.
318

Interflora, Inc et. al. v. Marks and Spencer PLC et. al., [X.], J.). Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass der hier vorliegende Fall, dessen Sachverhalt dem vom Gerichtshof der [X.] und dem High Court of Justice beurteilten Fall in allen wesentlichen Punkten entspricht, nicht anders zu beurteilen ist.
d) Es kann daher offenbleiben, ob die oberhalb der Trefferliste erscheinen-de Werbeanzeige der Beklagten auch
deshalb die Herkunftsfunktion der Klage-marke beeinträchtigt, weil sie -
wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat -
trotz ihrer räumlichen Trennung von der nicht hinreichend deutlich von der Trefferliste abgesetzt ist.
An die Abgrenzung eines oberhalb oder unterhalb der Trefferliste stehen-den Werbeblocks von der Trefferliste sind allerdings besondere Anforderungen zu stellen, weil ein solcher Werbeblock aufgrund seiner Anordnung eher als [X.] erscheinen kann, als ein neben der Trefferliste erscheinender Werbeblock. Allein die räumliche Trennung von der Trefferliste und die Kenn-k-samen und verständigen Internetnutzer im Allgemeinen nicht ohne Weiteres er-34
35
36
-
16
-

kennen, dass es sich um Werbeanzeigen handelt. Eine hinreichend deutliche [X.] kann aber vorliegen, wenn ein solcher Werbeblock darüber hinaus mit grafischen oder farblichen Mitteln deutlich von den Suchergebnissen abgesetzt ist (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 2011 -
I [X.], [X.], 608 Rn.
27).
Im Streitfall ist der oberhalb der Trefferliste erscheinende Werbeblock nach den Feststellungen des [X.]s, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zwar rosafarben unterlegt. Das Berufungsgericht hat aber nicht festgestellt, ob diese farbliche Unterlegung so deutlich ist, dass ein durchschnittlich aufmerksa-mer und verständiger Internetnutzer ohne weiteres erkennt, dass es sich bei [X.] um Werbeanzeigen handelt. Das lässt sich auch aufgrund der zu den Akten gereichten schwarz-weißen Kopie der Bildschirmdarstellung nicht beurteilen.
37
-
17
-

II[X.] Danach ist die Revision gegen den Beschluss des Berufungsgerichts auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.09.2011 -
22 [X.]/11 -

O[X.], Entscheidung vom 07.03.2012 -
2 [X.] -

38