Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.02.2018, Az. I ZR 138/16

Die [X.] sind in [X.] geschäftsansässig und Tochtergesellschaften der [X.]. Inc. mit Sitz in den [X.]. Die Beklagte zu 3 betreibt die Internetseite "[X.]" und ist für die Funktion der internen Suchmaschine dieser Internetseite verantwortlich. Die Beklagte zu 1 ist Verkäuferin der auf dieser Internetseite mit "Verkauf und Versand durch [X.]" gekennzeichneten Produkte. Die Beklagte zu 2 ist verantwortlich für den auf der Internetseite "[X.]" betriebenen [X.] und Vertragspartnerin von Drittanbietern, die über diese Internetseite ihre Produkte verkaufen.

Die Klägerin stellt Taschen aus wasserdichtem Material und weitere Transportbehälter her. Ihr Geschäftsführer ist Inhaber der [X.] Wortmarke Nr. 39518381 "[X.]" ([X.]), die im Jahr 1995 angemeldet und unter anderem für Beutel, Taschen für Sport und Freizeit, Rucksäcke und Transportsäcke in das Markenregister eingetragen worden ist. Er hat der Klägerin eine ausschließliche Lizenz an der [X.] eingeräumt und sie ermächtigt, Markenverletzungen zu verfolgen. Die Klägerin verkauft ihre Produkte nicht über die Plattform "[X.]", sondern vermarktet sie über ein selektives Vertriebssystem.

Bei Eingabe des Suchbegriffs "[X.]" in die interne Suchmaschine der Internetplattform "[X.]" erschienen am 9. Oktober 2014 in der Trefferliste 1.129 Ergebnisse. Unter den Treffern befanden sich Angebote von Produkten der Klägerin und anderer Hersteller, und zwar sowohl Angebote der [X.] zu 1 als auch Angebote von Drittanbietern. Die Ergebnisse 1 bis 16 wurden wie nachfolgend eingeblendet dargestellt:

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

Die Klägerin hat die Klage in erster Linie auf eine Verletzung der [X.] und hilfsweise auf das Wettbewerbsrecht gestützt.

Das [X.] hat der auf das Markenrecht gestützten Klage stattgegeben ([X.], Urteil vom 18. August 2015 - 33 O 22637/14, juris). Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen ([X.], [X.], 403 = [X.], 1042).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die [X.] ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 [X.] zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin sei vom Inhaber der [X.] zur Verfolgung von Markenverletzungen ermächtigt. Die [X.] genieße Schutz für diejenigen Waren, die bei Eingabe des Suchbegriffs "[X.]" in die interne Suchmaschine der [X.]plattform "[X.]" erschienen. Die [X.] hätten das Zeichen "[X.]" markenmäßig benutzt, indem sie das Ergebnis ihrer [X.]suchmaschine dahingehend beeinflusst hätten, dass als Ergebnis auch Angebote von [X.] erschienen. Den [X.] sei es zuzumuten, ihre Suchmaschine dahingehend zu programmieren, dass sie bei Eingabe einer Marke als Suchwort nur Angebote von Produkten dieser Marke in der Trefferliste erscheinen lasse. Alle drei [X.] seien passiv legitimiert. Die Beklagte zu 3 sei als technische Betreiberin der [X.]seite "[X.]" im Auftrag der [X.] zu 1 und 2 tätig geworden.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, [X.], 1004 Rn. 9 = [X.], 1219 - IPS/ISP), folgt aus Art. 5 Nr. 3 [X.] (jetzt Art. 7 Nr. 2 [X.]), soweit die Klage auf eine Verletzung der [X.] gestützt ist.

a) Nach Art. 5 Nr. 3 [X.] kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.

b) Die beklagten Gesellschaften haben ihren Wohnsitz im Sinne der Verordnung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a [X.] (jetzt Art. 63 Abs. 1 Buchst. a [X.]) für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Der satzungsmäßige Sitz der [X.] befindet sich in Luxemburg.

c) Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 [X.] zählen auch Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Markenrechtsverletzungen (vgl. [X.], Urteil vom 19. April 2012 - [X.]/10, [X.], 654 Rn. 24 - Wintersteiger/Products 4U; [X.], Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 621 Rn. 18 = [X.], 716 - [X.]; [X.], [X.], 1004 Rn. 12 - IPS/ISP).

d) Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht" meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, so dass der Beklagte nach Wahl des [X.] vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (vgl. [X.], [X.], 654 Rn. 19 - Wintersteiger/Products 4U; [X.], Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.]/12, [X.], 806 Rn. 46 = [X.], 1047 - [X.]/First Note Perfumes; Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.]/13, [X.], 296 Rn. 18 = [X.], 332 - [X.]/[X.]). Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im Inland sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. [X.], [X.], 654 Rn. 26 - Wintersteiger/Products 4U).

aa) Bei der behaupteten Verletzung einer nationalen Marke liegt der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der unerlaubten Handlung in dem Mitgliedsstaat, in dem die Marke geschützt ist (vgl. [X.], [X.], 654 Rn. 27 - Wintersteiger/Products 4U; [X.], [X.], 1004 Rn. 14 - IPS/ISP). Die nach dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin verletzte Marke ist in [X.] geschützt.

bb) Der in [X.] Sprache gehaltene und in [X.] abrufbare [X.]auftritt der [X.] richtet sich bestimmungsgemäß auch an Verkehrskreise im Inland. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 [X.] wegen behaupteter Markenverletzungen im [X.] überhaupt erforderlich ist, dass sich der [X.]auftritt bestimmungsgemäß (auch) auf das Inland richtet (ablehnend für Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte [X.], Urteil vom 3. Oktober 2013 - [X.]/12, [X.], 100 Rn. 42 = [X.], 1456 - Pinckney/[X.]; [X.], [X.], 296 Rn. 32 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 21. Februar 2016 - [X.], [X.], 1048 Rn. 18 = [X.], 1114 - An Evening with [X.], mwN).

2. Soweit die Klägerin ihre Klageanträge auf das [X.]recht stützt, sind die [X.] Gerichte international zuständig, weil die Klägerin geltend macht, das Verhalten der [X.] verletze das [X.]recht und verursache einen Schaden im Zuständigkeitsbereich der angerufenen [X.] Gerichte (vgl. [X.], [X.], 806 Rn. 57 f. - [X.]/First Note Perfumes).

3. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ergibt sich unabhängig von den vorstehenden Ausführungen insgesamt aus dem Umstand, dass sich die [X.] auf das Verfahren vor den [X.] Gerichten eingelassen haben, ohne deren fehlende internationale Zuständigkeit zu rügen (Art. 24 [X.] [jetzt Art. 26 [X.]]).

II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der [X.] in den Ergebnislisten, die von der auf der [X.]seite "www.[X.]" betriebenen und auf die dortigen Produktangebote gerichteten internen Suchmaschine erzeugt werden, nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.] zu.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin dazu legitimiert ist, die Rechte aus der [X.] zu verfolgen. Nach § 30 Abs. 3 [X.] kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Markeninhaber der Klägerin die Nutzungsrechte an der [X.] eingeräumt und sie ermächtigt, Markenverletzungen zu verfolgen. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.] nicht bejaht werden.

a) Wer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, kann nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 [X.] vom Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese Vorschrift setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a [X.] aF (entspricht Art. 10 Abs. 1 und 2 Buchst. a der am 12. Januar 2016 in [X.] getretenen [X.]) um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. a [X.] aF gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, [X.] zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 756 Rn. 58 - [X.]/[X.]; Urteil vom 23. März 2010 - [X.]/08 bis [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 445 Rn. 76 f. - [X.] und [X.]; Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 841 Rn. 29 f. - [X.]/[X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den [X.] oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. [X.], Urteil vom 14. April 2011 - [X.], [X.], 1135 Rn. 11 = [X.], 1602 - [X.] ALLE; Urteil vom 10. November 2016 - [X.], [X.], 730 Rn. 21 = [X.], 811 - Sierpinski-Dreieck).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] hätten das Zeichen "[X.]" selbst benutzt, indem sie das Ergebnis ihrer Suchmaschine unter Auswertung des Verhaltens ihrer Kunden dahingehend beeinflusst hätten, dass bei Eingabe des Zeichens "[X.]" als Ergebnis des Auswahlverfahrens auch Angebote von [X.] erschienen. Dies sei Teil ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation. Die Anbieter auf der Plattform der [X.] nähmen dagegen auf die Inhalte der Ergebnislisten keinen Einfluss. Dadurch, dass die Suchmaschine der [X.] die Kunden bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens zu Konkurrenzangeboten leite, werde die Lotsenfunktion und damit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Dem Nutzer würden die Angebote von Drittanbietern als echte Treffer zu seiner Suchanfrage präsentiert. Eine Trennung zwischen zu der Suchanfrage passenden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sonstigen Werbeanzeigen werde nicht vorgenommen. Die Herkunftsfunktion der Marke werde durch die falsche Darstellung beeinträchtigt, unabhängig davon, ob die Nutzer erkennen könnten, dass es sich bei den angezeigten Treffern teilweise um Angebote anderer Hersteller handele. Die Verantwortlichkeit der [X.] zu 3 ergebe sich aus ihrer Zuständigkeit für den technischen Betrieb der [X.]seite "www.[X.]". Ihr Verhalten sei den [X.] zu 1 und 2 zuzurechnen, weil sie als deren Beauftragte tätig werde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Zeichen "[X.]" im geschäftlichen Verkehr benutzt wird. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt ([X.], [X.], 445 Rn. 50 - [X.] und [X.]). Im Streitfall wird das Zeichen "[X.]" im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit benutzt, weil bei Eingabe des Zeichens in die Suchmaske auf der [X.]seite "www.[X.]" in der Trefferliste Werbeanzeigen mit Abbildungen von zum Erwerb angebotenen Produkten erscheinen.

d) Die Benutzung des Zeichens "[X.]" erfolgte durch die Beklagte zu 3 als Betreiberin der auf der [X.]seite "www.[X.]" eingesetzten Suchmaschine.

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] handelt zwar derjenige im geschäftlichen Verkehr, der mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter speichert und anhand dieser Zeichen Werbeanzeigen einblendet. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass der Betreiber der Suchmaschine diese Zeichen in jedem Fall selbst benutzt. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr derjenige, der das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt (vgl. [X.], [X.], 445 Rn. 51, 55 bis 59 - [X.] und [X.]; [X.], Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 451 Rn. 18 - [X.]/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 - [X.]/09, [X.], 641 Rn. 17 - Eis.de/BBY; [X.], [X.], 841 Rn. 27 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 22. September 2011 - [X.]/09, [X.], 1124 Rn. 30 = [X.], 1550 - Interflora/[X.]; [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - [X.], [X.], 290 Rn. 16 = [X.], 505 - [X.]). Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wer das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt und daher Benutzer dieses Zeichens ist.

(1) Der Betreiber eines Online-Shops, der in dem Shop selbst Waren anbietet und auf seiner [X.]seite eine Suchmaschine vorhält, mit der sein Warenangebot erschlossen werden kann, benutzt als Marken geschützte Zeichen im Rahmen der eigenen kommerziellen Kommunikation, wenn er solche Zeichen als Schlüsselwörter speichert, so dass bei Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchworts in die Suchmaske der Suchmaschine bestimmte Angebote eingeblendet werden ([X.], Urteil vom 4. Februar 2010 - [X.], [X.], 835 Rn. 25 [X.] = WRP 2010, 1165 - POWER BALL).

(2) Der Betreiber eines Online-Marktplatzes, auf dem Dritte ihre Waren anbieten und der durch eine auf der [X.]seite vorgehaltene Suchmaschine erschlossen wird, verwendet mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zeichen dagegen nicht selbst, wenn er den [X.] lediglich ermöglicht, solche Zeichen als Schlüsselwörter auszuwählen, so dass bei Eingabe entsprechender Suchwörter in die Suchmaske der Suchmaschine deren Verkaufsangebote erscheinen; vielmehr sind es die Anbieter der Waren, die durch die Auswahl der Schlüsselwörter das als Marke geschützte Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation benutzen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 1025 Rn. 102, 103, 105 - [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 5. Februar 2015 - [X.], [X.], 485 Rn. 36 = [X.], 577 - Kinderhochstühle im [X.] III).

(3) Der Betreiber einer Suchmaschine, der selbst keine Waren verkauft, bei dem jedoch Anbieter von Waren ein Schlüsselwort buchen können, so dass bei Eingabe eines dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts eine Werbeanzeige des Anbieters angezeigt wird (sogenanntes [X.]), benutzt das Schlüsselwort im geschäftlichen Verkehr ebenfalls nicht selbst ([X.], [X.], 445 Rn. 56 bis 58 - [X.] und [X.]). Das mit der Marke identische Zeichen wird vielmehr von den Anbietern von Waren im geschäftlichen Verkehr benutzt, die das Schlüsselwort bei dem Betreiber der Suchmaschine buchen ([X.], [X.], 445 Rn. 59 - [X.] und [X.]). Desgleichen benutzt der Betreiber eines Online-Marktplatzes, der selbst keine Produkte vertreibt, das als Marke geschützte Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation, wenn er bei dem Betreiber der Suchmaschine mit Marken identische Schlüsselwörter auswählt, um für Angebote zum Verkauf von Markenprodukten seiner als Verkäufer auftretenden Kunden zu werben ([X.], [X.], 1025 Rn. 91 bis 93 - [X.]/[X.]).

Entsprechendes gilt, wenn der Betreiber einer [X.]seite, auf der Produkte versteigert und verkauft werden, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer [X.]suchmaschine dadurch gezielt beeinflusst, dass er die auf seiner [X.]seite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer unter Verwendung von mit Marken identischen Zeichen automatisch in den Quelltext der [X.]seite aufgenommen werden mit der Folge, dass sie von einer [X.]suchmaschine bei der Erstellung von Suchergebnislisten berücksichtigt werden ([X.], Urteil vom 30. Juli 2015 - [X.], [X.], 1223 Rn. 23 f. = [X.], 1501 - Posterlounge).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 3 das Zeichen "[X.]" im geschäftlichen Verkehr benutzt.

(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nehmen diejenigen Unternehmen, die auf der Plattform "www.[X.]" ihre Produkte anbieten, keinen Einfluss auf die Darstellung der Ergebnisliste, die durch die Verwendung der auf der [X.]seite "www.[X.]" eingesetzten Suchfunktion erzeugt wird. Sie wählen das Zeichen "[X.]" nicht als Schlüsselwort aus und können deshalb - anders als Werbende, die bei einer [X.]suchmaschine ein mit einer Marke identisches Schlüsselwort buchen oder in einem eigenen Online-Shop Produkte anbieten - nicht als Nutzer des Zeichens "[X.]" angesehen werden.

(2) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass nicht alle drei [X.], sondern allein die Beklagte zu 3 die [X.]seite "www.[X.]" betreibt. Sie ist für die Funktion der internen Suchmaschine auf dieser [X.]seite verantwortlich. Die Auswahl der in der Trefferliste angezeigten Suchergebnisse beruht auf einer von ihr veranlassten automatisierten Auswertung des Kundenverhaltens. Damit hat die Beklagte zu 3 das Zeichen "[X.]" im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Sie hat das Zeichen als Schlüsselwort ausgewählt und mit den - aufgrund einer automatisierten Auswertung des Kundenverhaltens ermittelten - Werbeanzeigen verknüpft, so dass bei einer Eingabe des Zeichens in die Suchmaske der Suchmaschine die Werbeanzeigen auf der [X.]seite aufgelistet werden, und zwar unabhängig davon, ob in den Angeboten die Marke verwendet wird oder nicht. Dass die Auswahl der Werbeanzeigen auf einer automatischen Auswertung des Suchverhaltens der Kunden beruht, ändert an dieser Beurteilung nichts, weil die Beklagte zu 3 diese automatische Auswertung des Kundenverhaltens veranlasst hat.

(3) Der Annahme einer Verwendung des Zeichens im Rahmen der eigenen kommerziellen Kommunikation der [X.] zu 3 steht nicht entgegen, dass die Werbeanzeigen nicht von der [X.] zu 3 stammen. Die Beklagte zu 3 verwendet das Zeichen zur Bewerbung der auf ihrer [X.]seite eingestellten Angebote. Die Veröffentlichung der Werbung eines [X.] stellt eine eigene kommerzielle Kommunikation zur Förderung fremden [X.] dar, wenn, wie im Streitfall, die [X.] auf diese Veröffentlichung keinen Einfluss haben. Zudem erhöht die Beklagte zu 3 durch diese Beeinflussung des Suchergebnisses unter Berücksichtigung der [X.] der Nutzer und die Anzeige von [X.] die Attraktivität ihrer [X.]seite; auch darin liegt eine eigene kommerzielle Kommunikation der [X.] zu 3.

e) Die Beklagte zu 3 hat mit der Benutzung des Zeichens "[X.]" ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der [X.] identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.

aa) Die Beklagte zu 3 hat das Zeichen "[X.]" ohne Zustimmung des Inhabers der [X.] benutzt.

bb) Das in die Suchmaske eingegebene und die Anzeige der Suchergebnisse auslösende Zeichen "[X.]" ist mit der Marke "[X.]" identisch. Das Kriterium der [X.] ist zwar restriktiv auszulegen. [X.] setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können ([X.], Urteil vom 20. März 2003 - [X.]/00, [X.]. 2003, [X.] = GRUR 2003, 422 Rn. 50 bis 54 - [X.]/[X.] et Félicie). Der Umstand, dass das Zeichen "[X.]" klein und die Marke "[X.]" groß geschrieben ist, steht der Annahme von Identität danach nicht entgegen. Beschränken sich die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich noch nicht hinaus ([X.], [X.], 1124 Rn. 33 - Interflora/[X.]; [X.], Urteil vom 12. März 2015 - [X.], [X.], 607 Rn. 21 = [X.], 714 - Uhrenankauf im [X.]; Urteil vom 5. November 2015 - [X.], [X.], 705 Rn. 29 f. = [X.], 869 - ConText).

cc) Die Beklagte zu 3 hat das Zeichen "[X.]" für Waren benutzt. Im Streitfall werden nach Eingabe des Zeichens "[X.]" in die seiteninterne Suchmaschine Anzeigen angezeigt, in denen die jeweiligen Waren erkennbar sind.

dd) [X.], für die die Marke Schutz genießt (unter anderem für Beutel, Taschen für Sport und Freizeit, Rucksäcke und Transportsäcke), sind mit den Waren, für die das Zeichen benutzt worden ist (unter anderem Taschen, Rucksäcke, Packsäcke und Beutel), identisch.

f) Der Unterlassungsanspruch wäre allerdings nur begründet, wenn die Benutzung des Zeichens "[X.]" durch die Beklagte zu 3 eine der Funktionen der Marke "[X.]" beeinträchtigt hätte oder beeinträchtigen könnte. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der [X.] nicht.

aa) Das Berufungsgericht hat eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion in dem Umstand gesehen, dass den Nutzern bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens "[X.]" in die von der [X.] zu 3 betriebene seiteninterne Suchmaschine auch Angebote anderer Hersteller gezeigt werden. Mit dieser Begründung kann eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke nicht bejaht werden.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn [X.]nutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen [X.] eine Anzeige eines [X.] gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen [X.]nutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, hat das Gericht sodann festzustellen, ob für den [X.]nutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. [X.], [X.], 1124 Rn. 51 - Interflora/[X.]). Diese Beurteilung hängt von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen [X.]nutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem [X.] stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht ([X.], [X.], 445 Rn. 82 bis 88 - [X.] und [X.]; [X.], 451 Rn. 35, 37 - [X.]/trekking.at Reisen; [X.], 641 Rn. 24 f. - Eis.de/BBY; [X.], 841 Rn. 34, 36 - [X.]/[X.]; [X.], 1124 Rn. 44, 46 - Interflora/[X.]).

(2) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass diese vom Gerichtshof der [X.] entwickelten Grundsätze zum [X.] im Streitfall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Anzeige der Drittprodukte nicht auf das Verhalten der Drittanbieter, sondern auf die Auswertung des Kundenverhaltens durch die [X.] zurückzuführen ist. Die Grundsätze zum [X.] gelten für denjenigen, der das [X.] durch Auswahl des [X.] betreibt, gleich ob das der Anbieter der Waren, der Betreiber der [X.]seite oder der Betreiber der Suchmaschine ist. Der Übertragung der Grundsätze zum [X.] steht, anders als das Berufungsgericht meint, ferner nicht entgegen, dass bei der im Streitfall zu beurteilenden Ergebnisliste nicht zwischen zu der Suchanfrage tatsächlich passenden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sonstigen Werbeanzeigen unterschieden wird. Ebenso wie in den bislang entschiedenen Fällen des [X.] geht es im Streitfall um durch ein Suchwort ausgelöste Werbeanzeigen. Der Umstand, dass in der Trefferliste nicht zwischen den natürlichen Treffern und den Werbeanzeigen für Angebote anderer Hersteller unterschieden wird, hat allein Bedeutung für die Beantwortung der Frage, ob von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszugehen ist. Davon kann nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgegangen werden.

bb) Bei der gebotenen Anwendung der Grundsätze des [X.] ist zu prüfen, ob ein durchschnittlicher [X.]nutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die in der hier in Rede stehenden Ergebnisliste beworbenen Waren vom Inhaber der Marke "[X.]" oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von [X.] stammen. Das Berufungsgericht, das bereits in der fehlenden Trennung von tatsächlich passenden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sonstigen Werbeanzeigen eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion gesehen hat, hat zu dieser Frage - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Das [X.] hat zwar angenommen, der normal informierte und angemessen aufmerksame [X.]nutzer erwarte bei einer portalinternen Suchmaschine, dass bei einer Eingabe eines Markenworts in einer Trefferliste nur Angebote dieser Marke angezeigt werden oder - wenn solche Angebote nicht gefunden werden - einen Hinweis darauf, dass Produkte mit dieser Marke nicht erhältlich sind. Das Berufungsgericht hat sich diese Feststellung jedoch nicht zu Eigen gemacht. Ohne solche Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der [X.] gegeben ist.

3. Da nicht von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der [X.] durch eine Verletzungshandlung der [X.] zu 3 ausgegangen werden kann, kann auch die Verurteilung der [X.] zu 1 und 2 keinen Bestand haben.

III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - [X.]; Urteil vom 1. Oktober 2015 - [X.]/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 - [X.], mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. So ist insbesondere geklärt, welche Anforderungen an eine Benutzung eines Zeichens in der eigenen kommerziellen Kommunikation zu stellen sind (vgl. Rn. 29 bis 32 [[X.]]). Soweit es die Frage angeht, ob im Einzelfall die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn nach Eingabe eines Markenworts als Suchbegriff in einer Trefferliste markenfremde Produkte angezeigt werden, ist diese von den nationalen Gerichten zu beantworten (vgl. Rn. 45 [[X.] (1)]).

C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

I. Der Klägerin ist Gelegenheit zu geben, einen das Charakteristische der beanstandeten Verletzung beschreibenden Klageantrag zu stellen. Der Klägerin geht es nach dem mit der Klageschrift angekündigten Unterlassungsantrag und ausweislich ihres Vorbringens im Rechtsstreit darum, den [X.] untersagen zu lassen, in den Trefferlisten, die nach Eingabe des Zeichens "[X.]" in die auf der [X.]seite "www.[X.]" betriebene Suchmaschine erscheinen, Produkte anzuzeigen, die nicht von der Klägerin stammen und nicht mit der [X.] gekennzeichnet sind. Dies kommt in der vom [X.] veranlassten Umformulierung des [X.] nicht zum Ausdruck. Dieser Unterlassungsantrag zielt auf das Verbot der Anzeige von Angeboten nicht erschöpfter Ware. Auf ein solches Verbot ist die Klage jedoch nicht gerichtet.

II. Das Berufungsgericht wird im Rahmen des wiedereröffneten Berufungsverfahrens erneut prüfen müssen, ob der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf markenrechtlicher Grundlage besteht.

1. Dabei wird es Feststellungen dazu zu treffen haben, ob ein durchschnittlicher [X.]nutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die in der hier in Rede stehenden Ergebnisliste beworbenen Waren vom Inhaber der Marke "[X.]" oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von [X.] stammen.

Nach der Rechtsprechung des [X.] zum [X.] erwartet der verständige [X.]nutzer nach Durchführung einer Suche anhand eines Markenworts mit Hilfe einer [X.]-Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff "Anzeigen" gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solchen gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei dem Betreiber einer [X.]suchmaschine schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Adword-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin ([X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - [X.], [X.], 828 Rn. 28 = [X.], 1160 - [X.]; [X.], [X.], 290 Rn. 27 - [X.]).

Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass immer dann eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vorliegt, wenn Werbeanzeigen mit Produkten, die nicht vom Inhaber der als Suchwort verwendeten Marke stammen, nicht in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheinen, sondern Teil der Trefferliste sind. Entscheidend ist, ob für einen durchschnittlichen [X.]nutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Trefferliste enthaltenen Werbeanzeigen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem [X.] stammen. Dabei sind an eine reine Suchmaschine unter Berücksichtigung der Erwartungen der [X.]nutzer an eine solche Suchmaschine höhere Anforderungen an die Trennung von Suchergebnissen und Werbeanzeigen zu stellen als an eine in einem Online-Shop oder auf einem [X.]-Marktplatz betriebene Suchmaschine, wo der durchschnittliche [X.]nutzer mit dem Angebot von Alternativen in der Trefferliste rechnet. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Nutzer möglicherweise aus Erfahrung weiß, dass von seiteninternen Suchmaschinen erzeugte Trefferlisten nicht immer nur tatsächlich passende Treffer ausweisen. Sollte dies der Fall sein, wird es dem Nutzer nicht schwer fallen, zwischen Produkten des Markeninhabers und Produkten Dritter zu unterscheiden. Dies gilt zumindest dann, wenn aus der Darstellung der einzelnen Produkte in der Trefferliste hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass sie mit einer fremden Marke versehen sind.

2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagte zu 3 auf markenrechtlicher Grundlage haftet, ist diese Haftung nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TMG ausgeschlossen.

a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, unter näher bezeichneten Voraussetzungen nicht verantwortlich.

b) Die Beklagte zu 3 kann sich auf diese Haftungsfreistellung nicht mit Erfolg berufen. Sie ist nicht - wie die Revision geltend macht - lediglich technischer Betreiber der [X.]seite "www.[X.]". Sie betreibt vielmehr eine eigene kommerzielle Kommunikation. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestimmt die Beklagte zu 3 durch die Programmierung der Suchmaschine, welche Werbeanzeigen in der Trefferliste bei einer Eingabe des Zeichens "[X.]" in die Suchmaske angezeigt werden. Bei der nach Eingabe des Zeichens "[X.]" in die von der [X.] zu 3 betriebene Suchmaschine angezeigten Trefferliste handelt es sich daher um eine eigene Information der [X.] zu 3, die sie zur Nutzung bereithält und für die sie gemäß § 7 Abs. 1 TMG nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist.

3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 ein Unterlassungsanspruch auf markenrechtlicher Grundlage zusteht, wäre ein Unterlassungsanspruch auch gegen die [X.] zu 1 und 2 gegeben.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] zu 1 und 2 hafteten nach § 14 Abs. 7 [X.]. Der Betrieb der [X.]seite "[X.]" durch die Beklagte zu 3 als beauftragtem Unternehmen diene der [X.] zu 1 als Verkäuferin auf dieser [X.]seite und der [X.] zu 2 als Vertragspartnerin der Drittanbieter und sei notwendiger Bestandteil ihres Geschäftsmodells. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

b) Nach § 14 Abs. 7 [X.] kann der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden, wenn die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen wird. Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 [X.] ist uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen, obwohl die markenrechtliche Zurechnungsnorm anders als § 8 Abs. 2 UWG auch für Schadensersatzansprüche gilt ([X.], Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, [X.], 864 f. [juris Rn. 19] = WRP 2005, 1248 - [X.]; Urteil vom 7. Oktober 2009 - [X.], [X.], 1167 Rn. 21 = [X.], 1520 - Partnerprogramm). Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen [X.] verstecken können. Deshalb ist es unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben. Der Unternehmensinhaber haftet gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße ([X.], [X.], 1167 Rn. 21 - Partnerprogramm).

c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 3 als Beauftragte der [X.] zu 1 und 2 auf dem Gebiet der Werbung im Sinne von § 14 Abs. 7 [X.] anzusehen ist. Die Beklagte zu 3 betreibt die [X.]seite, über die die Beklagte zu 1 Waren vertreibt und über die der von der [X.] zu 2 betriebene [X.]-Marktplatz zugänglich ist. Die Beklagte zu 3 ist damit Teil der arbeitsteilig organisierten Geschäftstätigkeit der [X.] zu 1 und 2. Ihre Tätigkeit kommt den [X.] zu 1 und 2 unmittelbar zugute. Da die Beklagte zu 3 damit als Beauftragte der [X.] zu 1 und 2 im Sinne von § 14 Abs. 7 [X.] anzusehen ist, haften die [X.] zu 1 und 2 für von der [X.] zu 3 begangene Markenrechtsverletzungen. Auf die Frage, ob sie auch eine Haftung als Mittäter treffen könnte, wie die Klägerin geltend gemacht hat, kommt es danach nicht mehr an.

III. Sollte das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch auf markenrechtlicher Grundlage verneinen, wird es der Frage nachzugehen haben, ob der Unterlassungsanspruch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage begründet ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Darstellung der nach Eingabe des Zeichens "[X.]" erzeugten Trefferlisten sei irreführend im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG, sie stelle eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) dar. Außerdem handele es sich dabei um eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 und 4 UWG.

1. Soweit die Klägerin sich auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor einer Irreführung über die betriebliche Herkunft der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beruft, wird das Berufungsgericht die Wertungen des Markenrechts zu berücksichtigen haben. Bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG sind im Einzelfall [X.] zum Markenrecht zu vermeiden. Dem [X.] darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt ([X.], Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, [X.], 965 Rn. 23 = [X.], 1236 - [X.], mwN). Dasselbe gilt, soweit der Kläger eine wettbewerbsrechtlich unlautere gezielte Behinderung geltend macht und zu deren Begründung keine Umstände darlegt, die über die beanstandete Zeichennutzung hinausgehen.

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren vergleichenden Werbung nicht in Betracht kommt und die hierzu ergangene Senatsentscheidung "Staubsaugerbeutel im [X.]" (Urteil vom 2. April 2015 - I ZR 167/13, [X.], 1136 = [X.], 1336) für die Entscheidung des Streitfalls ohne Bedeutung ist. Vorliegend handelt es sich nicht um vergleichende Werbung. Ein Vergleich setzt voraus, dass der Werbende eine konkrete Aussage über das Verhältnis seines Angebots zum Angebot des Mitbewerbers macht. Nach der Rechtsprechung des Senats muss sich der Vergleich gerade aus der Werbung selbst ergeben und nicht lediglich aufgrund außerhalb der angegriffenen Werbung liegender Umstände ([X.], Urteil vom 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04, [X.], 628 Rn. 20 = [X.], 930 - Imitationswerbung). Im Streitfall zeigt die von der [X.] zu 3 betriebene Suchmaschine in der Ergebnisliste nach Eingabe des Suchworts "[X.]" verschiedene Angebote in einer Liste, ohne dass ein Bezug dieser Angebote zueinander hergestellt wird.