Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2011, Az. I ZR 42/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 42/10
Verkündet am:

6. Oktober 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Falsche Suchrubrik
[X.] § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1
Stellt der Verkäufer eines [X.] sein Angebot auf einer [X.]-handelsplattform in eine Suchrubrik mit einer geringeren als der tatsächlichen Laufleistung des Pkw ein, so handelt es sich dabei grundsätzlich um eine un-wahre Angabe im Sinne von §
5 Abs.
1 [X.] über das angebotene Fahrzeug. Zur Irreführung des Publikums ist die unzutreffende Einordnung aber nicht [X.], wenn diese für einen durchschnittlich informierten und verständigen [X.] bereits aus der Überschrift der Anzeige ohne weiteres hervorgeht, so dass das angesprochene Publikum nicht getäuscht wird.
[X.], Urteil vom 6. Oktober 2011 -
I ZR 42/10 -
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Oktober 2011 durch [X.] Dr. Büscher, Pokrant, Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 4. Februar 2010
aufgeho-ben.

Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 12. Juni 2009 ab-geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die Parteien handeln mit gebrauchten Kraftfahrzeugen, die sie unter an-derem über die [X.]handelsplattform m

.de zum Kauf anbieten. Der
Verkäufer eines Fahrzeugs kann über eine Eingabemaske verschiedene Krite-rien, unter anderem den Kilometerstand, zu dem von ihm angebotenen Fahr-zeug eingeben. Ein Kaufinteressent kann ebenfalls über eine Suchmaske Merkmale zu dem von ihm gesuchten Fahrzeug angeben und dadurch die Fahrzeugsuche einschränken. Hinsichtlich des Kilometerstands kann er sich
für die Angabe "beliebig" oder eine bestimmte Zahl, beispielsweise 5.000
km, 100.000
km oder 125.000
km, entscheiden.

Die [X.] inserierte am 12.
November 2008 auf m

.de in der
Rubrik "bis 5.000
km" ein Kraftfahrzeug mit folgender im Druck hervorgehobe-ner Überschrift: "[X.] 320
d Tou.* [X.] 112.970** ATM-
1.260
KM**-
EUR 17.800". Aus der anschließenden Fahrzeugbeschreibung ergab sich, dass der Pkw zum Angebotszeitpunkt einen [X.] von 112.970
km aufwies und dass bei 111.708
km ein Austauschmotor eingebaut worden war, der nunmehr einen Kilometerstand von 1.260
km hatte.

Die Klägerin hat in der Einstellung des Pkws in eine Rubrik mit einer un-zutreffenden
Kilometerangabe eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung des Verkehrs erblickt. Sie nimmt die [X.] daher auf Unterlassung und Er-stattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertre-ten, die Unterlassungsklage sei schon wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzu-lässig, weil der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt etwaige Wettbe-1
2
3
4
-
4
-
werbsverstöße selbst ermittle und das Abmahngeschäft "in eigener Regie" be-treibe. Im Übrigen scheide eine Irreführung aus, da die Leser des beanstande-ten Angebots die tatsächliche Gesamtlaufleistung von 112.970
km sowohl aus der Anzeigenüberschrift als auch aus dem anschließenden Fließtext erkennen könnten.

Das [X.] hat die [X.] unter Androhung
von Ordnungsmitteln verurteilt,

1.
es zu unterlassen, für den Verkauf von Kraftfahrzeugen unter Angabe von Kilometerlaufleistungen zu werben, die niedriger sind als die tatsächlich gefahrenen Kilometer, wenn dies dazu führt, dass das Fahrzeug in eine günstigere Suchrubrik gerät als die, die dem Fahrzeug nach der [X.] zusteht, wenn dies geschieht wie unter m

.de am 12.
No-
vember 2008;

2.
an die Klägerin 586

Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch in Übereinstimmung mit dem [X.] gemäß §
8 Abs.
1, §§
3, 5 Abs.
1 [X.] für zulässig und begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
5
6
7
-
5
-

Die Unterlassungsklage sei zulässig. Der unstreitige Umstand, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen Konkurrenten abmahnen lasse und ihre Unterlassungsansprüche auch gerichtlich verfolge, wenn keine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abgegeben werde, reiche für die Annahme einer miss-bräuchlichen Rechtsverfolgung nicht aus. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Wettbewerbsverstöße in erster Linie aus [X.] verfolge.

Die [X.] nehme durch die unwahre Kilometerangabe in der Rubrik "bis 5.000
km" eine irreführende Handlung vor. Das Angebot der [X.] richte sich hauptsächlich an Verbraucher, die am Erwerb eines Pkw [X.] der beworbenen Art interessiert seien. Für diesen [X.] gehöre die Lauf-leistung eines Fahrzeugs zu den maßgeblichen Entscheidungsgesichtspunkten. Die [X.] habe hinsichtlich der Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw im Kaufangebot zwar zutreffende Angaben gemacht. Die fehlerhafte Einstellung in die Rubrik "bis 5.000
km" sei jedoch trotz der Richtigstellung im eigentlichen (Verkauf)Angebot geeignet, potentielle Käufer in ihrer Kaufentscheidung rele-vant zu beeinflussen, weil sie durch die fehlerhafte Einordnung verleitet würden, sich überhaupt mit dem Angebot der [X.] zu befassen. Die [X.] ver-schaffe sich mit der Einordnung ihres Angebots in die Rubrik "bis 5.000
km" gerade auch gegenüber Mitbewerbern, die ebenfalls
durch §
5 [X.] geschützt würden, einen relevanten Vorteil. Das in Rede stehende Angebot der [X.] erscheine
auch bei allen [X.] über 5.000
km. Sofern ein Verbraucher etwa Fahrzeuge "bis 100.000
km" aufrufe, werde das Angebot der [X.]

und zwar nicht geordnet nach der Laufleistung, sondern nach dem Preis
in der Angebotsliste
aufgeführt. In diesem
Fall werde der angesprochene [X.] das Angebot der [X.] trotz Überschreitung der eigentlich vorgegebe-nen Laufleistung zur Kenntnis nehmen und in seine Kaufentscheidung einbe-ziehen.
8
9
-
6
-

I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsur-teils und zur Abweisung der Klage.

1. Der Unterlassungsantrag ist entgegen der Ansicht der Revision aller-dings nicht wegen missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin gemäß §
8 Abs.
4 [X.] unzulässig.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, einem Mitbewerber sei es grundsätzlich unbenommen, Konkurrenten im Falle von Wettbewerbsverstößen auch in größerer Anzahl abzumahnen und
sofern erforderlich
die [X.] titulieren zu lassen. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit sei für sich allein kein Indiz für einen Missbrauch. Es gebe keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu diene, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Klägerin habe als Wettbewerberin grundsätzlich ein wirtschaftliches und wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung, wenn durch unrichtige Angaben auf einer [X.]plattform die Suchstrategie unterlaufen werde. Der von der Klägerin [X.] Rechtsanwalt betreibe das Abmahngeschäft auch nicht in eigener Re-gie. Insbesondere ermittle er nicht selbst Wettbewerbsverstöße, sondern werde seitens der Klägerin von einem vorliegenden Wettbewerbsverstoß in Kenntnis gesetzt. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

b) Von einem Missbrauch im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen ([X.], Urteil vom 22.
Oktober 2009
I
ZR
58/07, [X.], 10
11
12
13
-
7
-
454 Rn.
19 = [X.], 640
Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Okto-ber 2000
I
ZR
237/98, [X.], 260, 261 = [X.], 148
[X.]). Ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen kann ferner darin ge-sehen werden, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend das für sich gesehen nicht schutzwürdige Ziel verfolgt, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten (vgl. [X.], Urteil vom 6.
April 2000
I
ZR
76/98, [X.]Z 144, 165, 170

Missbräuchliche Mehr-fachverfolgung). Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann ferner sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte [X.] oder Vertragsstrafen verlangt (vgl.
[X.], [X.]. 2008, 877, 878;
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
8 Rn.
4.12; Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
287).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist. Der Umstand, dass die Klägerin nach dem Vortrag der [X.] im [X.]raum von Juni 2008 bis Juni 2009 in 31
Fällen Abmahnverfahren gegen Kraftfahrzeughändler eingeleitet haben soll, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Die [X.] hat keine [X.] zu diesen Abmahnverfahren dargelegt, die eine Beurteilung der [X.] und der ihnen zugrundeliegenden Verstöße erlauben.
Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abmahntätigkeit der Klägerin in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen Geschäfts-tätigkeit gestanden und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung der [X.] kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem der 14
-
8
-
Gebührenerzielung bestanden hat (vgl. [X.], [X.], 260, 261

[X.]; [X.], [X.] 2007, 56, 57).

Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht daraus, dass die dem Abmahnschreiben vom 12.
November 2008 beigefügte Unterlassung und Verpflichtungserklärung einen Verzicht auf die Einrede des [X.] vorsah. Angesichts des [X.] zu bejahenden berechtigten Interesses des unmittelbar Verletzten, ihn [X.] Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, reicht dieser Umstand nicht aus, eine missbräuchliche Rechtsverfolgung anzunehmen.

Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Geltendmachung des [X.] ergibt sich im Streitfall schließlich auch nicht aus dem Vor-trag der [X.], der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betreibe das Ab-mahngeschäft "in eigener Regie", was darauf schließen lasse, dass die Klägerin mit der Abmahntätigkeit sachfremde Interessen und Ziele verfolge, nämlich die Belastung der Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten sowie die Erzielung von Einnahmen durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen. Nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts ermittelt die Klägerin etwaige Wettbewerbs-verstöße selbst und teilt diese anschließend ihrem Prozessbevollmächtigten mit. Dieser wird erst tätig, wenn die Klägerin ihn von einem ihrer Meinung nach wettbewerbswidrigen Handeln eines Mitbewerbers in Kenntnis gesetzt hat. Der Testanruf des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der [X.] diente nach der Feststellung des Berufungsgerichts lediglich der Absicherung, ob das in Rede stehende Angebot tatsächlich von der [X.] in das [X.] einge-stellt wurde. Dies lässt
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat
keinen Rückschluss darauf zu, die Abmahntätigkeit der Klägerin werde von ihrem Prozessbevollmächtigten "in eigener Regie" wahrgenommen.
Da für den gegenteiligen Vortrag der [X.], auf den sich die Revision bezieht, 15
16
-
9
-
keine weiteren Anhaltspunkte bestehen, hatte das Berufungsgericht keine Ver-anlassung, dieser Frage von Amts wegen weiter nachzugehen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Mai 2004

XI
ZR
40/03, [X.]Z 159, 94, 99).

2. Die Revision rügt aber mit Erfolg, das Berufungsgericht habe zu [X.] eine gemäß §
5 Abs.
1
Satz
1 und 2 Nr.
1
[X.] wettbewerbsrechtlich re-levante Irreführung der [X.] über die Laufleistung des von ihr angebote-nen Pkw angenommen.

a) Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei ei-nem erheblichen Teil der umworbenen [X.]e irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbe-werblich relevanter Weise zu beeinflussen. Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerforder-nis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprü-fung nach §
3 [X.] ausschließt ([X.], Urteil vom 26.
Februar 2009

I
ZR
219/06, [X.], 888 Rn.
18 = [X.], 1080
[X.], mwN; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
2.20
f.
und 2.169).

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich das in Rede stehende Inserat der [X.] in erster Linie an Verbraucher rich-tete, so dass es auf deren Verständnis vom Inhalt des Angebots ankommt. Richtig ist auch die Annahme, die Laufleistung eines Pkw gehöre zu den [X.] für einen am Kauf eines [X.] interessierten Verbraucher.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] zur Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw [X.] im Verkaufsangebot wahre Angaben gemacht. Die genannten Daten
[X.] 112.970, 17
18
19
20
-
10
-
Einbau eines Austauschmotors beim Kilometerstand 111.708 und Kilometer-stand des Austauschmotors 1.260

trafen zu und konnten von einem ange-messen informierten, verständigen und [X.] aufmerksamen Durchschnittsverbraucher auch ohne weiteres aus dem Text auf der [X.]-handelsplattform entnommen werden. Dabei hat das Berufungsgericht mit Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem angebotenen Pkw im Preissegment von über 10.000

Die Werbung für eine höherwertige Ware oder Dienstleistung wird von einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher mit entsprechend größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen als die Werbung für geringwertige Gegenstände des täglichen Bedarfs, die erfahrungsgemäß eher flüchtig zur Kenntnis genommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 13.
März 2003
I
ZR
212/00, [X.], 626, 627 = [X.], 742
Umgekehrte Versteigerung
II; Urteil vom 17.
März 2011
I
ZR
170/08, GRUR 2011, 1050 Rn.
24 = [X.], 1444

Ford-Vertragspartner).
Ein
[X.] aufmerksamer
Durch-schnittsverbraucher wird
wie das Berufungsgericht des Weiteren angenom-men hat
auch den
Widerspruch zwischen der Einordnung in die Suchrubrik "bis 5.000
km" und dem angebotenen Fahrzeug mit einer Gesamtlaufleistung von 112.970
km sofort erkennen. Er wird die Einstellung in die Suchrubrik "bis 5.000
km" daher als versehentlich falsch oder als nur in Bezug auf den [X.] zutreffend betrachten.

bb) Mit diesen Feststellungen des Berufungsgerichts steht seine Annah-me
nicht in Einklang, die unrichtige Einordnung sei geeignet, die vom Verbrau-cher zutreffende Kaufentscheidung
zu Lasten der Wettbewerber
und damit auch zu Lasten der Klägerin
relevant zu beeinflussen. In dem Angebot des Fahrzeugs in der unrichtigen Rubrik liegt allerdings eine unwahre Angabe über dessen Laufleistung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann es für die An-nahme einer Irreführung genügen,
dass sich ein Verbraucher aufgrund einer 21
-
11
-
irreführenden Angabe überhaupt oder jedenfalls näher mit dem Angebot befasst (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003
I
ZR
252/01, [X.], 162, 163 = [X.], 225
Mindestverzinsung; Fezer/Peifer, [X.], 2.
Aufl., §
5 Rn.
206). Das gilt jedoch dann nicht, wenn der mit der Werbung Angesprochene sofort anhand der Textüberschrift erkennt, dass die Werbung in eine nicht dazu pas-sende Rubrik eingestellt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 25.
April 1991

I
ZR
134/90, GRUR 1991, 772, 773

Anzeigenrubrik
I). Dies hat das [X.] hier indes gerade festgestellt, da es davon ausgegangen ist, dem angemessen aufmerksamen Verbraucher werde der Widerspruch "ins Auge springen".

cc) Zudem hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein Verbraucher, der die Suchrubrik "bis 5.000
km" aufsucht, grundsätzlich nur an kurzzeitig genutzte "Neuwagen" interessiert ist. Der weit überwiegende Teil des Publikums mit der Suchstrategie "bis 5.000
km" wird daher, wenn die Anzeige der [X.] erscheint, dieses Angebot sogleich verwerfen, jedenfalls nicht ernsthaft in Erwägung ziehen, weil es von vornherein nicht zum eigenen [X.] passt. Auch das spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, durch die Einstellung des in Rede stehenden Angebots in die Suchrubrik "bis 5.000
km" verschaffe sich die [X.] gerade auch gegenüber Mitbewerbern einen relevanten Vorteil.

dd) Der Umstand, dass das Angebot der [X.] nicht nur in der Such-rubrik "bis 5.000
km", sondern beispielsweise auch in der Rubrik "bis 100.000
km" erscheint, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts keine andere Beurteilung. Sollte ein Kaufinteressent das von der [X.] angebotene Gebrauchtfahrzeug deswegen in seine Kaufentscheidung mit-einbeziehen, weil dieses mit einem Austauschmotor mit relativ geringer Lauf-leistung ausgestattet war, reichte dies für die Annahme einer relevanten Irrefüh-22
23
-
12
-
rung nicht aus. Eine solche liegt nur dann vor, wenn sich der angesprochene Verkehr gerade aufgrund der irreführenden Angabe näher mit dem Angebot befasst (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 1999
I
ZR
149/97, [X.], 239, 241 = [X.], 92
[X.]). Die Angaben betreffend den Einbau des Austauschmotors und dessen Laufleistung waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch zutreffend.

3. Zu der Frage, ob die Einstellung eines [X.] in eine günstigere Rubrik unter dem
Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung (§
7 [X.]) der [X.]nutzer wettbewerbsrechtlich unlauter ist, hat das [X.] nichts festgestellt, ohne dass die Revisionserwiderung Vortrag der Klägerin als übergangen rügt.

4. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die [X.] auch nicht nach dem zur [X.] der Veröffentlichung der Anzeige geltenden §
5 Abs.
1 [X.] aF zusteht, hat sie keinen Anspruch aus §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] auf Erstattung der Abmahnkosten.

II[X.] Die Klage erweist sich danach als unbegründet. Dementsprechend ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision der [X.] aufzuheben. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

24
25
26
-
13
-
Die Kostenentscheidung folgt aus §
91 Abs.
1 ZPO.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.06.2009 -
10 [X.]/09 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 04.02.2010 -
4 U 141/09 -

27