Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2012, Az. V ZR 49/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
49/12
Verkündet am:

14. Dezember 2012

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 16 Abs. 1, § 24
a)
Die Anzeige der beabsichtigten Ausübung des Hammerschlags-
und [X.] muss Angaben zu dem voraussichtlichen Umfang der geplanten Arbeiten, zu de-ren [X.]eginn und Dauer sowie zu Art und Umfang der [X.]enutzung des Nachbar-grundstücks enthalten.
b)
Die Anzeige ist Voraussetzung für die Ausübung des Rechts, nicht für das [X.].
[X.], Urteil vom 14. Dezember 2012 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
Dezember 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann,
[X.] Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil der 16. Zivilkammer des [X.] vom 7. Februar 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Eigentümer (Klägerin) bzw. [X.] ([X.]) aneinandergrenzender Grundstücke. Die Klägerin plant Renovierungs-
und Sanierungsarbeiten an der Giebelwand ihres Gebäudes, die an das von dem [X.]n genutzte Grundstück angrenzt. Mit Schreiben vom 7.
April 2009 kündigte sie dem [X.]n ihre Absicht an, näher bezeichnete Arbeiten ab der ersten Juniwoche 2009 in einem Zeitraum von zwei bis drei Wochen durchzu-führen. Sie bat den [X.]n, die Nutzung seines Grundstücks einschließlich der Aufstellung eines Gerüsts zu ermöglichen. Später teilte sie ihm mit, dass die 1
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Arbeiten in einem Zeitraum von etwa vier Wochen durchgeführt werden sollen. Der [X.] stimmte der Nutzung des Grundstücks nicht zu.
Die Klägerin hat die Verurteilung des [X.]n beantragt, es zu dulden, dass sie auf dem Nachbargrundstück für die Dauer von einem Monat an ihrer Hauswand ein Gerüst zur Durchführung von Sanierungsarbeiten errichten
so-wie das Nachbargrundstück für die Durchführung der Arbeiten betreten und [X.] lässt. Das Amtsgericht hat der Klage mit Versäumnisurteil stattgegeben und dieses nach Einspruch des [X.]n aufrechterhalten. Das [X.] hat das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Dul-dungsverpflichtung des [X.]n unter der [X.]edingung steht, dass die Klägerin Art und Umfang der beabsichtigten Arbeiten im Einzelnen mindestens einen Monat vor deren [X.]eginn schriftlich anzeigt. Hinsichtlich der unbedingten Dul-dungsverurteilung hat es das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage ab-gewiesen.
Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision will der [X.] die vollständige Aufhebung des Versäumnisurteils und die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Ansicht des [X.]erufungsgerichts hat die Klägerin einen Duldungsan-spruch nach §
24 NachbG
NRW. Der [X.] sei [X.] des Nachbargrundstücks im Sinne dieser Vorschrift. Seine Duldungspflicht bestehe unabhängig davon, ob die beabsichtigten Arbeiten
notwendig oder erforderlich seien. Die Absicht der Klägerin, an der Giebelwand Sanierungsarbeiten durch-2
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zuführen, reiche aus. Obwohl Art und Umfang der Arbeiten bisher nicht [X.] dargelegt seien, sei ersichtlich, dass sie anders nicht zweckmäßig oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten durchgeführt werden könnten. Es [X.] keine Zweifel, dass die mit der Duldung verbundenen Nachteile oder [X.]elästigungen nicht außer Verhältnis zu dem von der Klägerin erstrebten Vorteil stünden. Allerdings fehle es bisher an der Anzeige der beabsichtigten Arbeiten, welche Voraussetzung der Duldungspflicht sei. Die Anzeige vom 7.
April 2009 sei unzureichend, weil der darin genannte Zeitpunkt für den [X.]eginn der Arbeiten längst verstrichen sei und Art und Umfang der beabsichtigten Arbeiten nicht im Einzelnen angegeben seien. Da die ordnungsgemäße Anzeige nachgeholt wer-den könne, sei es sachgerecht, sie als [X.]edingung des [X.] aus-zuurteilen. Denn dem Kläger dürfte es nahezu unmöglich sein, den Zeitpunkt des
beabsichtigten [X.]eginns der Arbeiten bis zum Schluss der mündlichen Ver-handlung nach Tag und Stunde anzugeben. Sollte zwischen den Parteien ein Streit über die Rechtzeitigkeit oder die inhaltliche Ordnungsmäßigkeit der [X.] entstehen, könne hierüber im Vollstreckungsverfahren entschieden wer-den.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Unrecht bejaht das [X.]erufungsgericht einen Duldungsanspruch der
Klägerin. Die bisherigen Feststellungen ergeben nicht, dass die in §
24 Abs.
1 NachbG
NRW
genannten Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.
a) Das in der Vorschrift geregelte Hammerschlags-
und Leiterrecht gibt dem [X.]erechtigten die [X.]efugnis, bestimmte Arbeiten an den auf seinem Grund-stück stehenden [X.]aulichkeiten unter den in den Nachbarrechtsgesetzen der [X.]undesländer genannten Voraussetzungen von dem Nachbargrundstück aus 5
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durchzuführen. Nach der hier maßgeblichen Vorschrift des §
24 Abs.
1 NachbG
NRW ist die [X.]efugnis auf [X.]au-
und Instandsetzungsarbeiten beschränkt. [X.] sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits; die Klägerin
will allenfalls Instandsetzungsarbeiten durchführen. Diese setzen begrifflich eine [X.] voraus; denn was instand ist, kann und muss nicht instand gesetzt werden ([X.]/[X.], [X.]undesnachbarrecht, 7.
Aufl. [X.] §
28 [X.].
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b). Sie müssen zur
[X.]eseitigung von Schäden
notwendig sein ([X.], [X.] 1985, 34, 35). Auch Unterhaltungsarbeiten, die den Eintritt von Schäden
ver-meiden und die [X.]aulichkeiten in einem ordnungsgemäßen Zustand erhalten sollen
([X.], aaO), gehören dazu
([X.]/[X.], aaO, [X.] §
28 [X.].
I
1
a; [X.]/Fink-Jamann/[X.], NachbG
NRW, 16. Aufl., §
24 Rn.
3; [X.], NachbG
NRW, §
24 [X.].
1), ebenso Maßnahmen, die dazu füh-ren, dass die [X.]aulichkeiten in einen den heutigen Erfordernissen und Anschau-ungen entsprechenden Zustand versetzt werden, z.[X.]. durch das Anbringen [X.] Wärmedämmung (vgl. Senat, Urteil vom 11. April 2008

[X.], [X.], 2032, 2033). Reine Verschönerungsmaßnahmen, bei denen lediglich das Aussehen
der [X.]aulichkeit verändert wird, ohne dass dafür eine
objektive
Not-wendigkeit besteht, sind dagegen keine Instandhaltungsarbeiten im Sinne der Vorschrift
([X.], aaO). Der
bloße Wunsch des [X.] nach einer solchen Veränderung rechtfertigt nicht den Eingriff in das von der Rechtsordnung besonders geschützte Eigentums-
bzw. [X.]esitzrecht (§
862 Abs.
1, §
1004 Abs.
1 [X.]G[X.]) des [X.]. Die diesem durch das Hammerschlags-
und Leiterrecht auferlegte Duldungspflicht wird nicht erst durch die in den [X.] aufgeführten besonderen Vor-aussetzungen begrenzt (hier: §
24 Abs.
1 Nr.
1-4 [X.]), sondern be-reits dadurch, dass sie nur bei bestimmten
Arbeiten (hier: [X.], §
24 Abs.
1 [X.]) besteht (vgl. Senat, Urteil vom 28.
Januar 2011

V
ZR 147/10, NJW
2011, 1060, 1071 Rn.
28).
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b) Feststellungen dazu, ob die Klägerin Instandsetzungsarbeiten in dem vorgenannten Sinn ausführen will,
hat das [X.]erufungsgericht nicht getroffen. [X.] war es jedoch verpflichtet.
aa) Der [X.] hat ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils die Instandsetzungsbedürftigkeit des Anstrichs der Giebelwand ebenso bestritten wie das Vorhandensein von Dachrinnen und Fallrohren an der Wand sowie die Notwendigkeit des Aufstellens eines Gerüsts. Er hat damit zulässi-gerweise geltend gemacht, dass zum Teil kein Anlass für die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten besteht (vgl. [X.]/[X.], aaO, [X.] §
28 [X.].
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b), zum Teil das von ihm genutzte Grundstück nicht in der von der
Klägerin
gewünschten Weise in Anspruch genommen werden muss.
bb) Hinzu kommt, dass das [X.]erufungsgericht die Darlegungen der
Kläge-rin
zu Art und Umfang der beabsichtigten Arbeiten für nicht ausreichend hält. Zwar meint es, es sei ersichtlich, dass Putz-, Abdichtungs-
und Malerarbeiten ausgeführt werden sollen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass es sich um [X.] im Sinn von §
24 Abs.
1 NachbG
NRW
handelt.
2. Fehlt es somit an der Grundvoraussetzung für
das [X.]estehen des Dul-dungsanspruchs, kann das [X.]erufungsurteil keinen [X.]estand haben. Es ist auf-zuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es die
fehlenden Feststellungen nachholen kann. Es muss klären, ob die von der
Klägerin
beabsichtigten Arbeiten

die sie noch konkretisieren kann

Instandsetzungsarbeiten im Sinne von §
24 Abs.
1 [X.] sind.
Falls es das bejaht, muss das [X.]erufungsgericht prüfen, ob die in §
24 Abs. 1 Nr.
1-4 [X.] genannten zusätzlichen Voraussetzungen vorliegen. Erst wenn diese Prüfung

die das [X.]erufungsgericht bisher mangels ausreichender Darlegungen der
Klägerin
zu Art und Umfang der Arbeiten im Einzelnen und zu 8
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dem räumlichen Umfang der gewünschten Inanspruchnahme des benachbarten Grundstücks nicht durchführen konnte

zugunsten der
Klägerin
ausfällt, besteht der Duldungsanspruch.
3. Für diesen Fall weist der Senat darauf hin, dass die Verurteilung des [X.]n nicht, wie in der angefochtenen Entscheidung geschehen, unter der [X.]edingung erfolgen darf, dass die Klägerin dem [X.]n Art und Umfang der beabsichtigten Arbeiten vorher anzeigt. Die Anzeigepflicht besteht nur noch hinsichtlich des
[X.]eginns
der Arbeiten.
a) Nach §
16 Abs.
1, §
24 Abs.
3 [X.] muss der [X.]erechtigte dem Verpflichteten die Absicht, das Hammerschlags-
und Leiterrecht in [X.] zu nehmen, mindestens einen Monat vor dem [X.]eginn der Arbeiten [X.]. Dadurch soll der Verpflichtete in die Lage versetzt werden, sich auf die geplanten Arbeiten einzustellen; zugleich soll er auch Gelegenheit erhalten zu überprüfen, ob er zur Duldung des [X.]etretens
und Nutzens
der Grundstücke
verpflichtet ist ([X.], Urteil vom 1. Juni 1978
5
U
312/77, juris Rn.
1). Hierfür ist es erforderlich, sowohl den [X.]eginn der Arbeiten nach Tag und Uhr-zeit anzugeben als auch
entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht

den voraussichtlichen Umfang der Arbeiten so genau wie möglich zu umreißen ([X.], Urteil vom 1.
Juni 1978
5
U
312/77, aaO), also die Maßnahme konkret zu bezeichnen ([X.]/[X.], aaO, A §
6 [X.].
II 6). Da der Verpflichtete sich auch darauf einstellen können muss, in welchem Umfang er sein Grundstück freizuhalten hat ([X.], Urteil vom 1.
Juni 1978

5
U
312/77, aaO), sind Art und Umfang der beabsichtigten Grundstücksnut-zung ebenfalls anzugeben ([X.]/[X.], aaO).
Schließlich sind [X.] zu der voraussichtlichen Dauer der Arbeiten notwendig.

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b) Die Anzeige ist an den Eigentümer und den Nutzungsberechtigten des betroffenen Grundstücks zu richten (§
16 Abs.
1 [X.]). Ob die Kläge-rin dieser Verpflichtung hinsichtlich der Anzeige an den Grundstückseigentümer nachgekommen ist, spielt

anders als das [X.]erufungsgericht offenbar meint

für das Rechtsverhältnis der Parteien keine Rolle und ist deshalb für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich.
c) Die Anzeige ist Voraussetzung für die Ausübung des Rechts ([X.]/[X.], aaO, A §
6 [X.]. II 8), nicht aber
wie das [X.]erufungsge-richt meint
[X.]edingung des [X.]. Erklärt sich der Verpflichtete nicht, darf der [X.]erechtigte das Nachbargrundstück ohne weiteres für die [X.] der Arbeiten betreten und nutzen. Verweigert der Verpflichtete
wie hier
dies, darf der [X.]erechtigte das Recht
außer in dem Fall des Notstands (§
904 [X.]G[X.])
nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen; vielmehr muss er Duldungsklage erheben und darf das Nachbargrundstück erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in Anspruch nehmen ([X.], [X.]eschluss vom 13. Oktober 2011
5
W
48/11, juris Rn.
14 mwN; KG, OLGZ
1977, 448, 449 f.; [X.], [X.], §
24 Rn.
8; [X.]/Fink-Jamann/[X.], [X.], 16.
Aufl., §
24 Rn.
34; [X.], [X.], §
24 Rn.
8; [X.]/[X.], aaO, A §
6 [X.].
II
7).
d) In diesem Fall besteht kein [X.]edürfnis dafür, dass der [X.]erechtigte im Fall der Verurteilung des Verpflichteten diesem die Arbeiten und deren Dauer anzeigt.
Denn mit der Klageerhebung setzt er den Verpflichteten

ebenso wie mit der Anzeige -
über seine Absicht, die Arbeiten auszuführen, in Kenntnis ([X.]/[X.], aaO). Die Klage muss auf die Verurteilung zur Duldung des [X.]etretens und Nutzens des Nachbargrundstücks für ihrer Art nach aufge-führte und innerhalb eines bestimmten Zeitraums auszuführende Arbeiten ge-richtet sein.
Der Vortrag des [X.] zu Art und Umfang der Arbeiten und der 14
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Nutzung des Nachbargrundstücks hat zwangsläufig denselben Inhalt wie die Anzeige, wenn er der Klage zum Erfolg verhelfen soll.
e) Die von dem [X.]erufungsgericht gesehene Schwierigkeit, in dem Rechtsstreit den Zeitpunkt des beabsichtigten [X.]eginns der Arbeiten anzugeben, besteht nicht. Zum einen kommt es auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ent-scheidung entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts nicht an, weil sie von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist (§§
708, 709 ZPO). Der [X.]erechtigte kann also bereits vor der Rechtskraft seinen Anspruch durchsetzen. Zum anderen muss er seinen Klageantrag dahingehend formulieren, dass er die Arbeiten erst einen Monat nach dem Zugang der Mitteilung über den [X.] Arbeitsbeginn ausführen darf. Dass er der Mitteilungspflicht nachge-kommen ist, hat er im Zwangsvollstreckungsverfahren durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen
(§ 726 Abs.
1 ZPO).

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.05.2011 -
8 C 176/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 07.02.2012 -
16 S 33/11 -

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