Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2014, Az. XII ZB 599/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 599/13
Verkündet am:

in der Familiensache

5. November 2014
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 1603 Abs. 2, 1606 Abs. 3
a)
Die im Rahmen eines Wechselmodells von einem Elternteil geleistete Kin-derbetreuung kann nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen.
b)
Im Fall des Wechselmodells haben beide Elternteile für den Barunterhalt ein-zustehen. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich nach dem beiderseitigen Ein-kommen der Eltern und umfasst außerdem die infolge des Wechselmodells entstehenden Mehrkosten (vor allem Wohn-
und Fahrtkosten).
c)
Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des §
1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch Er-ziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung zwar eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (im [X.] an Senatsbeschluss vom 12.
März 2014 -
XII
[X.]
234/13
-
FamRZ
2014, 917).
BGH, Beschluss vom 5. November 2014 -
XII [X.] 599/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2014 durch [X.] und [X.]
[X.], Schilling, [X.] und Guhling
für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4.
Zivilsenats -
Senat für Familiensachen
-
des Hanseatischen Oberlandesge-richts [X.] vom 17. Mai
2013 wird auf Kosten des Antrags-gegners zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Die Antragstellerin macht als Trägerin der Unterhaltsvorschusskasse Kindesunterhalt
aus übergegangenem Recht gegen den Antragsgegner gel-tend.
Der Antragsgegner ist der Vater der minderjährigen Kinder [X.] (geb. im November 2004) und [X.] (geb. im November 2006). Seine Ehe mit der Mutter ist inzwischen geschieden. Die Antragstellerin erbringt für die Kinder seit Januar 2011 Unterhaltsvorschussleistungen.
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Der 1968 geborene Antragsgegner ist Diplom-Ökonom und war in der Vergangenheit mit verschiedenen Unternehmen, unter anderem als Wirt-schaftsberater und Versicherungsmakler, selbständig. Über das Vermögen mehrerer Unternehmen wurden von 2009 bis 2011 wie auch anschließend über das Privatvermögen des Antragsgegners Insolvenzverfahren eröffnet. Der [X.] übte zuletzt eine Erwerbstätigkeit in einem [X.] im Umfang von 30 Wochenstunden und mit einem monatlichen Bruttogehalt von 1.150

aus. Zur [X.] ist er arbeitslos. Nach einer von den Eltern getroffenen Vereinba-rung betreut der Antragsgegner die Kinder an sechs von 14 Tagen. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Voraussetzungen eines Wechselmodells erfüllt sind.
Die Antragstellerin
hat für die Kinder beginnend ab Juli 2011 den [X.] geltend gemacht, jeweils abzüglich des vollen Kindergelds, das die Mutter bezieht. Das Amtsgericht
hat den Antragsgegner antragsgemäß zum Unterhalt verpflichtet. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das Ober-landesgericht den monatlichen Unterhalt für die [X.] von Juli 2011 bis Oktober 2012 auf 97

für [X.] und 72

.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner -
zugelasse-nen
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Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Abweisung der Unterhaltsanträge [X.].

II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
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1. Nach Auffassung des [X.] ist der Antragsgegner [X.] für den Mindestunterhalt
der Kinder nicht hinreichend leistungsfähig. Die vom Antragsgegner erhobenen Einwände, er sei wegen des nach seinem Vor-trag praktizierten Wechselmodells überhaupt nicht barunterhaltspflichtig und im Übrigen jedenfalls vollständig leistungsunfähig, seien aber nicht begründet.
Ein Wechselmodell liege nur bei einer (fast) hälftigen Teilung der [X.]betreuung vor, während der zeitlichen Komponente nur indizielle Bedeutung dafür zukomme, ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trage. Für die restriktive Annahme eines Wechselmodells sprächen auch verfahrensöko-nomische Erwägungen. Die Annahme eines Wechselmodells habe nämlich zur Folge, dass kein Elternteil das Kind mehr im Sinn von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
in Obhut habe und zur Geltendmachung des Kindesunterhalts ein Pfleger bestellt werden müsste. Auch der Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen sei dann nicht möglich, außerdem seien Schwierigkeiten bei der Bezugsberechti-gung für das Kindergeld zu erwarten. Hinzu kämen Ungewissheiten und [X.] bei der Berechnung des Kindesunterhalts, weil nun beide Eltern [X.] seien, ein Mehrbedarf wegen des mit dem Wechselmodell verbundenen erhöhten Aufwands hinzugerechnet werden müsse und der [X.] sich wegen
der als Naturalleistung erbrachten Betreuung mindere. Die großzügige Annahme eines Wechselmodells könne zu einem Rückgang der Bereitschaft zur Einräumung weitreichender Umgangskontakte führen. [X.] könne ein Mehraufwand, der dem Kindesvater aufgrund des erhöhten [X.], auch bei enger Auslegung des Wechselmodellbe-griffs berücksichtigt werden. Das ermögliche eine großzügigere unterhaltsrecht-liche Berücksichtigung von Mehrkosten, welche allerdings konkret geltend zu machen seien.
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Im vorliegenden Fall sei ein Wechselmodell nicht gegeben. Dabei sei nicht auf die vom Antragsgegner aufgestellte stunden-
bzw. minutengenaue Berechnung der Betreuungsanteile abzustellen. Dadurch werde eine Exaktheit suggeriert, die mit der Lebenswirklichkeit wenig zu tun haben dürfte. Es sei auch nicht zu berücksichtigen, ob die Betreuung an Werktagen oder Feiertagen erfolge, weil anderenfalls eine Unterhaltsberechnung für die Zukunft nicht mög-lich sei. Die seit der Trennung praktizierte Kinderbetreuung an sechs von 14
Tagen bedeute einen Betreuungsanteil des Antragsgegners von 43%. Da somit der Anteil der Mutter 57% betrage, liege der Schwerpunkt der Betreuung weiterhin bei dieser.
Dem Antragsgegner sei ein fiktives Einkommen
zuzurechnen, weil er seine erhöhte Erwerbsobliegenheit nicht erfüllt habe. Allerdings sei er auch [X.] dessen nur zur Zahlung eines Teils des [X.] in der Lage. In Anbetracht der zu berücksichtigenden Betreuungszeiten sei dem Antragsgeg-ner neben der Tätigkeit im Umfang von 30 Wochenstunden entsprechend [X.] früheren Tätigkeit im [X.] eine zusätzliche Tätigkeit an Montag-
und ein monatliches Nettoeinkommen von 1.173

erzielen könne. Abzüglich der Kosten einer Monatskarte für öffentliche Verkehrsmittel belaufe sich das erziel-bare bereinigte Einkommen

e-gen der von ihm übernommenen Kindesbetreuung seien davon nicht abzuzie-hen. Denn der Antragsgegner
habe zu solchen Kosten trotz mehrerer Hinweise nichts vorgetragen und damit auch eine großzügige Schätzung eventueller Mehrkosten nicht ermöglicht.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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Der Antragsgegner ist seinen Kindern zumindest im zugesprochenen Umfang nach § 1601 BGB
zum Barunterhalt verpflichtet. Die Ansprüche der Kinder sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1
UVG kraft Gesetzes auf die Antragstellerin übergegangen.
a)
Die Antragstellerin verfolgt lediglich den Mindestunterhalt
nach §
1612
a Abs. 1 BGB, so dass der Unterhaltsbedarf der Kinder nach §
1610 BGB keine besondere Darlegung erfordert (vgl. [X.]/[X.] Das [X.] in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 224). Die [X.] nach § 1602 BGB steht außer Streit.
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandes-gerichts ist der Antragsgegner im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB unter Wahrung des hierfür von der [X.] Ta-belle und den
Leitlinien der [X.]e ausgewiesenen notwendigen
) im Umfang der zugesprochenen Beträge leistungsfähig. Dass das [X.] trotz gesteigerter Unterhaltspflicht keine zusätzliche, über den Umfang einer [X.] Tätigkeit hinausgehende Nebentätigkeit des Antragsgegners für erforderlich gehalten hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22.
Januar 2014 -
XII
[X.]
185/12
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FamRZ 2014, 637 Rn.
18 und vom 24.
September 2014 -
XII [X.]/13
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juris Rn.
19, 23), nimmt auf die vom Antragsgegner geleistete Kin-derbetreuung Rücksicht und ist -
abgesehen davon, dass dies für den Antrags-gegner günstig ist
-
aus Rechtsgründen daher nicht zu beanstanden.
b) Der Antragsgegner wird nach § 1606 Abs. 3 BGB jedenfalls von einem Unterhalt in der zugesprochenen Höhe nicht befreit.
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aa) Eine Befreiung vom Barunterhalt nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ist nicht eingetreten. Das gilt unabhängig davon, ob die Eltern ein Wechselmodell praktizieren. Denn bei einem Wechselmodell wird kein Elternteil vom [X.] befreit.
Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB
erfüllt der Elternteil, der ein minderjähri-ges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des [X.] beizutragen, in der
Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Die gesetzliche Regelung betrifft den Fall des sogenannten Residenzmodells und der damit verbundenen herkömmlichen Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung. Sie stellt den kinderbetreuenden Elternteil in diesem Fall vom Barunterhalt frei. Entgegen der vom Antragsgegner in den Vorinstanzen vertre-tenen Auffassung kann hingegen die im Rahmen eines Wechselmodells [X.] Kinderbetreuung nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen. Dies muss schon deshalb gelten, weil anderenfalls beide Elternteile vom [X.] befreit wären, obwohl nur der Betreuungsbedarf des Kindes gedeckt wä-re. Demgegenüber bliebe der in § 1612 a Abs. 1 BGB und den Sätzen der [X.] Tabelle ausgewiesene sächliche (Regel-)Bedarf offen.
Das [X.] hat daher zu Recht hervorgehoben, dass im Fall des Wechselmodells beide Elternteile für den Barunterhalt einzustehen haben. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall nach dem beiderseitigen Ein-kommen
der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergeben-den -
erhöhten
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Bedarf insbesondere die Mehrkosten des Wechselmodells (vor [X.] Wohn-
und Fahrtkosten), so dass der von den Eltern zu tragende Bedarf regelmäßig deutlich höher liegt als beim herkömmlichen Residenzmodell.

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bb) Das [X.] hat ein Wechselmodell zu Recht verneint und demzufolge auch eine Reduzierung der Unterhaltspflicht des Antragsgegners wegen anteiliger Haftung der Mutter nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB abgelehnt.
(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die auf dem Residenzmo-dell beruhende und § 1606 Abs. 3 BGB tragende gesetzliche Beurteilung [X.] nicht in Frage zu stellen, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. Denn dann ist die Annahme gerechtfertigt, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreu-ungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil -
auf der Grundlage nur [X.] eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse
-
zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar-
und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs-
und Versor-gungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (Senatsbeschluss vom 12. März 2014 -
XII [X.] 234/13
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FamRZ 2014, 917 Rn. 28; Senatsurteile vom 21.
Dezember 2005 -
XII ZR 126/03
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FamRZ 2006, 1015, 1017 und vom 28.
Februar 2007 -
XII ZR 161/04
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FamRZ 2007, 707 Rn. 16; [X.], 921; Sünderhauf NZFam 2014, 585).
Anders ist es nur zu beurteilen, wenn die Eltern sich in der Betreuung ei-nes Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versor-gungs-
und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (Senatsbeschluss vom 12. März 19
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2014 -
XII [X.] 234/13
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FamRZ 2014, 917 Rn. 29). Ob ein Elternteil die [X.] für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung zwar eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsbe-schluss vom 12. März 2014 -
XII [X.] 234/13
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FamRZ 2014, 917 Rn. 30 mwN).
Ergibt sich hingegen auch bei annähernd hälftiger Mitbetreuung ein
deut-liches Schwergewicht der [X.] bei einem Elternteil, so ist von der regelmäßigen gesetzlichen Verteilung der Unterhaltsanteile nach §
1606 Abs. 3 Satz 2 BGB auszugehen. Der den anderen Elternteil infolge des erweiterten Umgangsrechts
treffenden finanziellen Mehrbelastung kann dadurch Rechnung getragen werden, dass im Hinblick auf die von ihm getätig-ten Aufwendungen eine Herabstufung um eine oder mehrere Einkommens-gruppen der [X.] Tabelle erfolgt. Der Unterhalt kann zudem weiterge-hend gemindert sein, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil dem Kind im Zuge seines erweiterten Umgangsrechts Leistungen erbringt, mit denen er den Unterhaltsbedarf des Kindes auf andere Weise als durch Zahlung einer Geld-rente teilweise deckt (Senatsbeschluss vom 12. März 2014 -
XII [X.] 234/13
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FamRZ 2014, 917 Rn. 37 f.).
(2) Dass das [X.] im vorliegenden Fall ein Wechselmodell verneint hat, steht mit den aufgeführten Grundsätzen im Einklang.
Aufgrund der Betreuung der unterhaltsberechtigten Kinder durch den [X.] an sechs von 14 Tagen hat das [X.] übereinstim-mend mit dem Amtsgericht den Schwerpunkt noch auf Seiten der Mutter gese-22
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hen. Es hat dabei maßgeblich auf die entsprechende Vereinbarung der Eltern abgestellt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats und ist aus [X.] nicht zu beanstanden.
Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, der Antragsgegner habe durch detaillierte Berechnung dargelegt, dass sein Betreuungsanteil nicht bei 43%, sondern bei 46,67% liege, vermag einen Verfahrensfehler nicht aufzuzei-gen. Denn das [X.] ist insoweit übereinstimmend mit dem [X.] davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner vorgetragenen [X.]en auf vorübergehenden Abweichungen beruhten, die sich etwa aus beruflich stär-kerer Belastung eines Elternteils ergaben, und eine Orientierung an der von den Eltern getroffenen Vereinbarung, die bewusst nicht auf genau hälftige Anteile ausgerichtet gewesen sei, nicht in Frage stellen. Das hält sich im Rahmen zu-lässiger tatrichterlicher Würdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.].
[X.] Im Übrigen dürfte auch ein unterstelltes Wechselmodell den Antrags-gegner nicht weiter entlasten, als ihm infolge der Unterhaltskürzung wegen ein-geschränkter Leistungsfähigkeit bereits zugutegekommen ist. Zwar hat das [X.] keine Feststellungen zu den Einkommens-
und Vermögens-verhältnissen der Mutter getroffen. Es ist aber davon ausgegangen, dass auf Seiten des Antragsgegners die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB eingreift, was wiederum voraussetzt, dass die Mutter kein anderer unter-haltspflichtiger Verwandter im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 BGB
ist (vgl. Senatsbeschluss vom 10.
Juli
2013 -
XII [X.] 297/12
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FamRZ 2013, 1558 Rn. 26 mwN). Da der Antragsgegner aufgrund der angefochtenen Ent-scheidung für die [X.] bis Dezember 2012 nur rund ein Drittel und für die [X.] sogar unter einem Viertel des gesetzlichen [X.] zu tragen hat, 25
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dürfte sich demnach aus einem -
unterstellten
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Wechselmodell kein geringerer Unterhaltsanteil des Antragsgegners ergeben.
c) Eine teilweise Erfüllung des [X.] hat das Oberlan-desgericht zu Recht mangels konkreten Vorbringens des Antragsgegners ver-neint.
Durch die von ihm übernommene Kinderbetreuung konnte eine Teilerfül-lung abweichend von der vom [X.] insoweit zum Wechselmodell angestellten Überlegung von vornherein nicht eintreten, weil mit dem [X.]
nach § 1612 a Abs. 1 BGB lediglich der sächliche Bedarf geltend gemacht wird, der vom Betreuungsbedarf zu unterscheiden ist (vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG sowie [X.]/[X.], Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-chen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 19).
d) Das [X.] ist schließlich zutreffend von einem gesetzli-chen Übergang des Anspruchs auf die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 UVG ausgegangen. Dass der Unterhaltsanspruch wegen Verletzung der Erwerbsob-liegenheit aufgrund fiktiven Einkommens bemessen worden ist, hindert den [X.] nach der Rechtsprechung des Senats nicht (Senatsurteile

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vom 27.
September 2000 -
XII ZR 174/98
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FamRZ 2001, 619 und vom 14.
März 2001 -
XII ZR 57/99
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JAmt 2001, 241).

Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.11.2012 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 17.05.2013 -
4 UF 9/13 -